Acordos de não persecução disciplinar e os efeitos da delação premiada no PAD

Não raro, uma única conduta ilícita perpetrada por agente público dá azo, simultaneamente, à persecução penal, à deflagração de processo administrativo disciplinar e ao ajuizamento de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, cenário que levanta, quase invariavelmente, questionamentos sobre os possíveis reflexos mútuos experimentados nas distintas esferas processuais.

Assim, o presente trabalho pretende examinar os reflexos experimentados nos processos administrativos na hipótese de delação premiada no âmbito penal, bem como a possibilidade de celebração de acordos de não persecução disciplinar mormente à luz do inevitável embate entre a eventual disponibilidade do poder sancionador e o princípio da legalidade, e como tal colisão pode ser enfrentada a partir do consensualismo, permitindo a celebração de acordos de não persecução disciplinar.

Oportuno anotar, inicialmente, uma breve conceituação do instituto da delação premiada: trata-se de negócio jurídico processual para obtenção de provas, espécie do gênero colaboração premiada, disciplinado pela Lei 12.850/2013, cuja redação foi alterada pela Lei 13.964/2019 (conhecida como "pacote anticrime"), mediante o qual ter-se-á a cooperação do acusado ou investigado, que inculpará as infrações penais praticadas em troca de benefícios processuais ou materiais.

Vale sublinhar que o instituto não é novo no direito brasileiro, porquanto, mesmo que de forma encabulada, já havia sido objeto de regulamentação pela Lei 9.807/1999. Além disso, a República Federativa do Brasil é signatária da Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional — a Convenção de Palermo —, promulgada pelo Decreto 5.015/2004, a qual prescreve, em seu artigo 26, a colaboração premiada como técnica instrutória.

À vista disso, face a um quadro fático comum às persecuções administrativa e penal, no qual haja a celebração de delação premiada nos moldes da Lei 12.850/2013, é possível levantar indagações acerca da possibilidade da pronta absolvição do agente no processo disciplinar, da prejudicialidade material e processual em relação à decisão administrativa, ou mesmo do abrandamento das sanções funcionais cominadas em norma.

A legislação de regência aponta taxativamente os possíveis benefícios a serem concedidos em sede de colaboração premiada — não oferecimento da denúncia, perdão judicial, redução ou substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ou a progressão do regime de cumprimento da pena —, e, nessa moldura normativa, observa-se não haver extensão de nenhuma benesse, processual ou material, ao processo administrativo disciplinar (PAD), exonerando, por conseguinte, a Administração Pública de, obrigatoriamente, tomá-las em conta no exercício da sua prerrogativa de investigar e sancionar os agentes públicos infratores, após o devido contraditório e ampla defesa.

Nesse sentido, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu pela não aplicação, por analogia, dos efeitos previstos no artigo 4º, caput, e §§3º e 5º, da Lei 12.850/2013, em proveito de servidor público que respondia a processo administrativo disciplinar [2]. Na ocasião, o colegiado, por unanimidade, além da invocar o princípio da legalidade em sua clássica acepção, extraída das perenes lições de Celso Antônio Bandeira de Mello [3], qual seja, da completa submissão da Administração Pública às leis, prestigiou, ainda, o princípio da moralidade, ao fundamento de que a cooperação do acusado com os órgãos de persecução penal implica, necessariamente, na confissão da prática criminosa.

Não se olvida do acerto da corte superior no deslinde alcançado no caso concreto. Contudo, tal conclusão, em nosso sentir, de forma alguma afasta o cabimento da celebração de negócios jurídicos no bojo de processos administrativos disciplinares, máxime as mudanças paradigmáticas no Direito Administrativo contemporâneo.

Com efeito, como bem explana Carlos Ari Sundfeld [4], o legislador brasileiro fez uma opção minimalista em relação ao processo administrativo — a Lei 9.784/1999, por exemplo, é um texto pequeno e enxuto, segundo o autor, resultado do extenso e abrangente conteúdo da Constituição da República de 1988 —, circunstância a qual obsta, para alguns, qualquer visão um pouco mais antifundacional sobre o tema.

Entretanto, o Direito Administrativo tem se aproximado, cada vez mais, de um perfil consensualista, construído com arrimo em nova leitura do princípio da legalidade. A lei nunca será capaz de traçar, com precisão, todo o itinerário a ser seguido pelo gestor público, realidade que põe por terra a máxima positivista segundo a qual sua atuação estaria vinculada, de forma peremptória, à autorização e aos limites pré-definidos pela vontade legislativa. A par disso, tendo em mente a dinâmica social hodierna, que constrói, a todo momento, situações alheias ao exercício de futurologia dos parlamentares, bem como a própria demora do processo legislativo, a estrita definição legal da atuação do administrador público sucumbe à higidez pragmática do ato administrativo em si.

Emerge, então, o conceito de jurisdicidade administrativa, vinculado ao direito como um todo e coeso com os preceitos constitucionais, abandonando-se, assim, o sentido formal da lei. Por conseguinte, nos hiatos legislativos existentes, e sem descuidar dos valores axiológicos que norteiam o Estado Democrático de Direito, será possível a edição de normas administrativas com fundamento direto na Constituição da República, à exceção, por óbvio, das hipóteses de reserva de lei.

É nesse cenário que a atuação da Administração Pública fulcrada no consensualismo ganha forma, cores e força, inclusive no âmbito disciplinar, sob o abrigo do princípio da eficiência, positivado constitucionalmente pela Emenda 19/1998. Segundo Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari [5], a solução consensual dos litígios administrativos consubstancia imperativo de ordem pública, uma vez que reflete o atendimento ao ideal da melhor gestão possível da res publica, postulado justificador da própria existência da Administração Pública, consoante as mesmas lições. A par disso, a superação da imperatividade e subordinação incondicional à lei em sentido formal é corolária da democracia, mediante a participação ativa dos administrados.

O legislador, a seu turno, vem acenando positivamente ao consensualismo, consoante espelha o artigo 174 do Código de Processo Civil de 2015, que estabelece a criação, pelos entes federativos, de câmaras de mediação e conciliação para solução de conflitos administrativos. Posteriormente, mediante a edição da Lei 13.655/2018, foi introduzida na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro previsão segundo a qual é possível a celebração de compromissos para eliminação de irregularidade, incertezas ou contenda na aplicação do direito público, observadas a proporcionalidade, equidade, eficiência e a compatibilidade com os interesses gerais.

Outrossim, mesmo em relação ao poder-dever de investigar e punir o servidor público infrator, a premissa da consensualidade permanece indene, conclusão que se chega a partir de breve exame da disciplina atinente à improbidade administrativa e ao direito penal.

A Lei 8.429/1992, em sua redação original, vedava expressamente a celebração de qualquer acordo, transação ou conciliação em ações civis públicas decorrentes de ato ímprobo. Essa conjuntura proibitiva foi superada com a Lei 13.964/2019, que, alterando a redação do artigo 17, §1º, da LIA, autorizou a realização de acordos de não persecução civil — anote-se, no ponto, que a disciplina procedimental desse negócio jurídico foi vetada pela presidência da República, estando em trâmite projeto de lei para a solução dessa lacuna (PL 3.395/2019); não obstante, a doutrina em geral não tem apontado óbices legais ou constitucionais ao instituto.

O chamado "pacote anticrime" também inseriu o artigo 28-A no Código de Processo Penal, a fim de, nos moldes da polêmica Resolução 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público, a qual foi alvo de ações de controle de constitucionalidade concentrado perante o Supremo Tribunal Federal [6], legitimar o acordo de não persecução penal, ajuste obrigacional firmado entre o acusado e o Parquet, para, atendidos os pressupostos e homologado judicialmente, serem impostas sanções e condicionantes menos severas em troca da pronta assunção de responsabilidade penal.

Se em ação judicial por ato de improbidade administrativa, e até mesmo na alçada criminal, ultima ratio do direito sancionador, é autorizada a negociação da não persecução, não há por que se rechaçar tais avenças em sede de processo administrativo disciplinar.

Passando à conclusão, o que ainda se vê no dia a dia da Administração Pública, especialmente na prática do controle, lamentavelmente, é o desprezo ao contexto e aos impactos na tomada de decisões administrativas, com a desvalorização dos resultados, em desatenção ao princípio da eficiência. Dessa falta de racionalização do Direito Administrativo decorre um ambiente excessivamente controlado, punitivista e sem os necessários aperfeiçoamentos.

Posto isso, é necessário revisitar alguns dogmas, de modo a, ainda que sem descuido dos princípios da legalidade e da moralidade, tão caros à ambiência republicana, conferir maior eficiência ao exercício do poder administrativo disciplinar, admitindo-se que, quando um mesmo fato for tipificado como crime e infração funcional, sem embargo à impossibilidade de aplicação impositiva dos benefícios acordados em delação premiada, nos moldes já decididos pelo STJ, a celebração de acordos de não persecução disciplinar em sede de processo administrativo.