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Opinião

O regime inicial semiaberto e sua incompatibilidade com a prisão preventiva

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Como consabido, no deslindar do processo criminal, a liberdade é a regra e, logicamente, a segregação somente se legitima à vista da sua imprescindibilidade.

Isso porque, nos moldes constitucionais, até que sobrevenha o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o estado de inocência do acusado é intangível, consoante artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal.

Nessa acepção, oportuno mencionar, de maneira introdutória, o valioso voto do ministro Nefi Cordeiro, que, apreciando o tema ora explorado, referiu: "Manter solto durante o processo não é impunidade, como socialmente pode parecer, é sim garantia, somente afastada por comprovados riscos legais" [1].

Logo, é indubitável que a prisão preventiva será decretada apenas se constatados os requisitos legais. Entretanto, há uma vasta discussão acerca do cabimento desta quando fixado o regime inicial semiaberto.

A controvérsia citada está alicerçada sob o seguinte questionamento: Existe incompatibilidade entre o regime inicial semiaberto e a prisão preventiva?

O Superior Tribunal de Justiça, na maioria das vezes, emana o entendimento no sentido de que "não há incompatibilidade na fixação do modo semiaberto de cumprimento da pena e o instituto da prisão preventiva, bastando a adequação da constrição ao modo de execução estabelecido" [2].

Abreviadamente, segundo a corte sobredita, havendo observância às condições inerentes do regime semiaberto, inexiste constrangimento ilegal e, portanto, a privação cautelar se revela idônea, mormente se acatada a norma processual.

Ademais, como de praxe, nesse contexto, é determinada a transferência do segregado para ergastulum compatível com o modo intermediário de resgate de pena.

Nesse seguimento [3]:

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. MODUS OPERANDI. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. COMPATIBILIZAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO À PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE. ORDEM DENEGADA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. (…)
 Diante da condenação em regime inicial semiaberto, a prisão cautelar deve ser compatibilizada com as regras próprias desse regime, salvo se houver prisão por outro motivo.
 Ordem de habeas corpus denegada. Ordem concedida, de ofício, para determinar que a prisão cautelar dos pacientes observe as regras próprias do regime semiaberto, salvo se houver prisão por outro motivo".

Por outra perspectiva, do Pretório Excelso surgem meritórios precedentes, os quais estão estritamente coadunados à Carta Magna, aduzindo que "a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado" [4].

A propósito:

"PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA.
I
 Nos termos da jurisprudência desta 2° Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes.
II
 Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação, pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário" [5].

"HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006). PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE COM REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO NA SENTENÇA E COM BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. (…)
2
— Fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, incompatível a manutenção da prisão preventiva nas condições de regime mais gravoso. Precedentes.
 A concessão de benefícios inerentes à execução penal, na hipótese, além de caracterizar o indevido cumprimento antecipado da pena, não se amolda ao instituto da prisão preventiva.
4 — Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito, mas com a concessão da ordem de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, sem prejuízo de aplicação, se for o caso, das medidas cautelares diversas da prisão pelo magistrado de primeiro grau" [6].

Avista-se, do posicionamento acima colacionado, que o Supremo Tribunal Federal delibera à luz do princípio da proporcionalidade, além de resguardar fielmente as garantias individuais instituídas pelo Estado democrático de Direito.

Inclusive, em distintos julgados, ante tamanha coação, resta evidenciada flagrante ilegalidade nos feitos dessa natureza.

Ora, rogando venias à interpretação adversa, nesses casos, a custódia cautelar representa, empiricamente, uma medida mais nociva do que a própria sanção estatal, sobretudo diante da precariedade dos estabelecimentos carcerários, cujas unidades comportam mais de 217 mil indivíduos sem culpa formada [7].

Aliás, em tempo, alusivo à debilidade das casas penais, é de bom alvitre reforçar que na ADF 347/STF, fora reconhecido o "estado de coisas inconstitucional" no sistema penitenciário nacional, pois vigente um "quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais" das pessoas recolhidas, derivado de falhas estruturais e políticas [8].

Outro ponto de suma relevância, aventado por Marco Aurélio, diz respeito à "ausência de previsão legal do cumprimento da custódia provisória em regime diverso do fechado" [9].

De fato, razão acoberta o ex-ministro, uma vez que a falta de regramento específico para acondicionar o réu aprisionado mediante tal circunstância jamais poderá lhe prejudicar.

Em conclusão, visando à não antecipação do édito punitivo, bem como zelando pelos preceitos normativos, infere-se que a jurisprudência arrimada pela Suprema Corte melhor se harmoniza com o ordenamento jurídico pátrio, porquanto fulcrada na Lei Maior da República.


[1] HABEAS CORPUS Nº 509.030 - RJ (2019/0128782-2) - RELATOR : MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO.

[2] RECURSO EM HABEAS CORPUS Nº 90.077 - PI (2017/0254285-5) - RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA.

[3] HC 506.418/BA, REL. MINISTRA LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, JULGADO EM 09/06/2020, DJE 25/06/2020.

[4] HC 141.292/SP, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, 2ª TURMA, DJE 23.5.2017.

[5] HC N. 138.122, RELATOR O MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, DJE 22.5.2017.

[6] HC N. 130.773, RELATORA A MINISTRA ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, DJE 23.11.2015.

[8] ADPF 347 MC, REL. MIN. MARCO AURÉLIO, TRIBUNAL PLENO, JULGADO EM 09/09/2015.

[9] MEDIDA CAUTELAR NO HABEAS CORPUS 200.564 MINAS GERAIS.




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 é bacharelando em Direito (UNIVALI); membro da AACRIMESC; membro da ABRACRIM/SC; e membro da Comissão dos Acadêmicos de Direito da OAB/SC.

Revista Consultor Jurídico, 31 de julho de 2021, 13h44

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