Opinião: Sobre o uso de câmeras nos imóveis em plataformas virtuais

1) Introdução
Em 2017, na Flórida, nos Estados Unidos, um casal alugou um apartamento usando a plataforma do Airbnb e encontrou, no quarto, uma câmera escondida que armazenada as gravações em um cartão de memória [1].

Em 2018, no Brasil, usando a mesma plataforma para reservar um estúdio, um casal encontrou uma câmera escondida que gravava a área do quarto e transmitia as imagens em tempo real [2].

Duas histórias em dois países. Em comum, a utilização de bens e serviços prestados no ambiente da chamada economia de compartilhamento e questões relacionadas à privacidade.

Situações como estas vêm se repetindo ao redor do mundo [3] e poderiam acontecer em quaisquer dos mais de 190 países em que esse tipo de plataforma está disponível.

O que ocorre, em verdade? São apenas experiências negativas? Ou há graves ilícitos civis e criminais?

O objetivo deste breve texto é buscar responder a estas perguntas.

Outrossim, é bem de ver que o presente estudo trata de discussão bem diversa daquela apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado (REsp 1.819.075/RS), que cuidou da natureza jurídica da atividade de cessão de imóvel intermediada por plataformas digitais e analisou se condomínios residenciais poderiam impedir que os proprietários nelas disponibilizassem seus imóveis [4].

2) A economia de compartilhamento e a criatividade empresarial
O modelo de negócio praticado, por exemplo, pela plataforma do Airbnb se insere na chamada economia colaborativa, economia da confiança ou economia de compartilhamento (sharing economy, na literatura estrangeira).

A convergência de crises econômicas, da revolução da tecnologia da informação e de crescentes preocupações com recursos ambientais impulsionou atividades baseadas em novas formas de acesso e utilização de bens e serviços, coordenadas por meio de plataformas online [5].

Na Segunda Revolução Industrial, que se estende por todo o século 20, a concentração de recursos de forma hierarquizada era vista como um sinal de eficiência econômica. Todavia, no século 21, a internet e o avanço da inteligência artificial abrem espaço para um processo cooperativo e descentralizado de gestão e oferta de bens e serviços comuns, dando origem a um modelo econômico que vem se mostrando mais eficiente que o anterior [6].

Não é difícil entender os motivos.

Primeiro, o compartilhamento de informações por meio da internet não se sujeita a limites de espaço e tempo e é acessível a todos, em qualquer lugar do mundo, de forma assíncrona, o que tornou, pela primeira vez, o custo marginal da informação quase zero. A internet e a tecnologia digital facilitaram antigas formas de compartilhamento de informações e introduziram outras novas, criando uma mudança profunda no comportamento das pessoas e na dinâmica de mercado, pavimentando o caminho para a chamada Revolução Digital [7]. Um exemplo simples, porém importante, foi o Napster, um serviço de streaming de música criado em 1999 que permitia o compartilhamento de arquivos em rede, por meio do download, pelos usuários, de um determinado arquivo diretamente do computador de outros usuários de maneira descentralizada [8]. Após diversos processos judiciais, a empresa encerrou suas atividades em 2001, perdendo a batalha judicial travada com a indústria fonográfica dos Estados Unidos [9]. O padrão de consumo de música por meio de CDs, no entanto, nunca mais foi o mesmo.

Segundo, a inovação tecnológica iniciada no ambiente da música e da cultura em geral logo se espalha para a atividade comercial e industrial e gera, então, uma reestruturação na organização econômica e social. Novas estruturas colaborativas e modelos de negócios incorporam consumidores como co-produtores ativos no processo de criação de valor no mercado [10]. Exemplo dessa cooperação social unida à tecnologia digital ocorre no fornecimento de bens e serviços usando seus próprios carros e casas, como feito por Uber e Airbnb, conhecidos por todos.

Terceiro, para que essas relações entre estranhos produzam bons resultados, é preciso que estejam baseadas na confiança. Por isso, o uso constante da classificação do cliente feita nas plataformas digitais desempenha um papel fundamental nas transações feitas por meio da internet. É que "pegar uma carona" ou dormir na residência de um desconhecido exige uma cooperação social diversa da existente em situações em que usamos um taxi ou um hotel [11].

As mudanças descritas acima são resumidas por Ricardo Abramovay ao identificar três transformações teóricas que marcam a sociedade contemporânea, decorrentes da atuação em conjunto da colaboração social com as tecnologias digitais: a oferta descentralizada de bens e serviços, os menores custos de transação e o surgimento de uma economia baseada na confiança existente nas relações interpessoais [12].

3) A noção dinâmica do direito à privacidade
Na sua origem, como fica claro na publicação de Warren e Brandeis, norte-americanos que, em 1890, defenderam a construção jurídica do "direito de ser deixado só" (right to be alone) [13], o conceito de privacidade apresentava dimensão individualista, vista como o direito ao isolamento individual, de ter a sua vida íntima resguardada em relação à esfera pública.

Essa concepção se explica, na lição do italiano Stefano Rodotá, pelas circunstâncias do nascimento da privacidade, associada à desagregação da sociedade feudal e ao desenvolvimento da sociedade burguesa na segunda metade do século 19, que reunia condições materiais que permitia a esta satisfazer o desejo de separação da vida privada da vida em comunidade, mantendo excluída a classe operária neste primeiro momento.

As transformações na sociedade impostas pelas tecnologias da informação e a importância que ganhou a discussão sobre a circulação e o controle de informações pessoais implicaram em uma redefinição do conceito. A compreensão do direito de privacidade, além de se referir ao "direito de estar só" — que tem um aspecto essencial e continua sendo aplicado para impedir o acesso a informações que refletem a clássica necessidade de sigilo, como as relacionadas à saúde ou a hábitos sexuais —, passa a incluir também o "direito de manter o controle sobre as próprias informações", nas palavras de Rodotá [14].

É que a tecnologia faz a esfera privada exposta a contínuas ameaças, o que tornou necessária uma ampliação da definição de privacidade, para que outras categorias de informações recebessem proteção jurídica, em especial aquelas que têm o potencial de serem usadas para finalidades discriminatórias.

Não por acaso, as legislações de proteção de dados, a exemplo da Lei Geral de Proteção de Dados brasileira (Lei 13.709/2018, artigo 5º, inciso II), conferem proteção reforçada a informações sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa e opinião política ao considerá-las dados pessoais sensíveis.

As tecnologias digitais permitem a vendedores e fornecedores de serviços, assim como a órgãos públicos, a aquisição de uma diversidade de informações pessoais, desde hábitos de consumo a orientações políticas, criando uma estrutura que permite a vigilância sobre os usuários e cidadãos [15].

A vigilância por meio de câmeras de vídeo, disseminadas em espaços públicos e privados, aparece como mais uma forma de expressão do controle sobre comportamentos inadequados ou ilícitos. Seu uso deve ser avaliado, portanto, à luz dos riscos que oferece à privacidade.

4) Segurança, vigilância e câmeras no interior das acomodações
As plataformas de locações digitais estabelecem padrões para ajudar a direcionar o comportamento de anfitriões e hóspedes/locatários.

Apenas como exemplo, estabelece o Airbnb que "câmeras não são permitidas na sua acomodação, a não ser que sua presença tenha sido informada previamente e que elas estejam visíveis; a presença de câmeras é proibida em espaços privados (como banheiros ou quartos de dormir)" [16].

É preciso preservar a inafastável importância do direito à privacidade dos ocupantes do imóvel, como realização da dignidade da pessoa humana.

No entanto, é bem verdade que, se devem ser garantidos os direitos fundamentais dos hóspedes/locatários, não é menos relevante que o proprietário tem alicerçado na Constituição Federal seu direito de propriedade e os instrumentos para sua defesa, lembrando que referido direito deve ser exercido de modo a cumprir sua função social (artigo 5º, incisos XXII e XXIII).

Há, portanto, diante da colisão de direitos fundamentais, necessidade de se fazer a ponderação para se chegar a um resultado constitucionalmente adequado, por meio da atribuição geral de pesos às normas em conflito [17].

Sob esse pano de fundo, as medidas de defesa do patrimônio, por meio da instalação de câmeras, serão consideradas lícitas se forem indispensáveis e adequadas para a finalidade pretendida e se sua adoção se fizer pelo meio menos gravoso possível para os direitos de terceiros. É dizer: devem observar o princípio proporcionalidade [18].

Considerando os interesses em conflito, a privacidade dos ocupantes, de um lado, e o direito de propriedade e segurança do proprietário do outro, a instalação de: 1) câmeras visíveis; 2) com consentimento prévio dos ocupantes; e 3) fora de áreas de intimidade da acomodação (quartos de dormir e banheiros), causa uma interferência aceitável no direito à privacidade, em razão do modo como é exercida a vigilância, e possui maior peso relativo do que os interesses dos ocupantes do imóvel.

Violados esses requisitos, pensamos que há ilícito civil, sujeito à reparação do dano.

Imagine a situação em que a utilização das câmeras de vídeo foge dos padrões e requisitos previstos nos itens 1, 2 e 3 acima: referimo-nos às câmeras escondidas, em qualquer cômodo do imóvel, ainda que em áreas de não intimidade, assim como às câmeras visíveis, cuja presença não é informada aos ocupantes ou instalada nos locais reservados à intimidade.

Nesse caso, possui maior peso o direito à privacidade dos ocupantes do imóvel, já que merecem preferência os valores existenciais em detrimento dos meramente patrimoniais. 

5) A repercussão criminal da violação da privacidade
No caso narrado na introdução deste texto, relembrando o casal que, após celebrar negócio por intermédio de plataforma de locação, encontrou uma câmera escondida que gravava o ambiente do quarto, temos que, à época, a conduta de filmar o interior de um imóvel para captar imagens íntimas, sem o consentimento dos ocupantes, embora configurasse evidente ilícito civil, não configurava ilícito penal, por ausência de previsão legal [19].

Casos como esse ensejaram a criação do tipo penal do artigo 216-B (registro não autorizado da intimidade sexual), inserido em dezembro de 2018 nos crimes contra a dignidade sexual no Código Penal, vindo a preencher a lacuna que havia. Confira-se:

"Artigo 216-B — Produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa".

Nas situações que estamos analisando, o sujeito ativo, em geral, será o proprietário, quem detém a posse ou é responsável por cuidar do imóvel e o disponibiliza na plataforma virtual. Por sua vez, o sujeito passivo é o locatário ou o hóspede do imóvel, assim como todos aqueles que tiveram sua privacidade violada no ambiente filmado, ainda que não figurem no contrato celebrado por intermédio da plataforma. É o caso, por exemplo, de eventuais visitantes do hóspede que tenham passado a noite na acomodação e suas cenas de intimidade filmadas.

É relevante um esclarecimento com relação às condutas punidas. Em atenção ao princípio da fragmentariedade, o legislador não incluiu no tipo penal do artigo 216-B as situações em que não há cenas de nudez, ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado. Dessa forma, se não forem captadas as referidas cenas, a conduta de filmar terceiros no interior do imóvel, ainda que usando câmeras escondidas ou sem o consentimento, não configura o tipo penal do artigo 216-B, sob pena de violar o princípio da legalidade (artigo 1º do CP), remanescendo apenas o ilícito civil.

Com relação aos elementos subjetivos, o tipo penal é doloso, exigindo a consciência e vontade do responsável pelo imóvel de praticar as condutas.

A consumação está condicionada ao evento naturalístico, ou seja, à ocorrência de uma das ações típicas, as quais admitem tentativa. Por exemplo, se o casal que citamos no início deste tópico tivesse percebido o uso da câmera escondida antes que fossem feitas as filmagens das cenas de intimidade e paralisassem a gravação, haveria tentativa. Por fim, a divulgação das cenas é indiferente para a consumação, podendo configurar o crime do artigo 218-C, em concurso material.

6) Conclusão
A admissão do monitoramento por câmeras de vídeo no interior de imóveis disponibilizados em plataformas virtuais afirma-se como uma estratégia constitucionalmente adequada para a acomodação de valores existenciais e patrimoniais, desde que sejam observados os requisitos listados no texto, quais sejam, a instalação de: 1) câmeras visíveis; 2) com consentimento prévio dos ocupantes; e 3) fora de áreas de intimidade da acomodação.

A frequência com que ocorrem episódios envolvendo gravações por câmeras escondidas ou não autorizadas no interior de acomodações, um dos motivos que ensejaram, aliás, a criação da figura típica do artigo 216-B do CP e a previsão de requisitos, pelas próprias plataformas, para a instalação das câmeras, demonstra como a vigilância está presente nos modelos de negócio inseridos na economia de compartilhamento.

Abusos na utilização do monitoramento interferem ilegalmente na esfera privada dos ocupantes do imóvel e podem causar danos irreparáveis, inclusive a sua integridade psíquica.

Curiosa e paradoxalmente, a chamada economia da confiança, que tem como uma de suas marcas a construção de relações entre estranhos baseadas na confiança interpessoal, parece ter seus bons resultados dependentes de um constante monitoramento entre usuários e fornecedores. Reduzir a vigilância praticada por estes modelos de negócio aumentaria a privacidade, no entanto, poderia colocar em risco a eficiência e o sucesso que as plataformas vêm alcançando.

Vigiar as refeições, vigiar o sono, vigiar o lazer… Os problemas relacionados à falta de privacidade que George Orwell apontava no extraordinário livro "1984" podem ter pontos de contato com a realidade atual. "The big brother is watching you", diziam os letreiros e avisos espalhados pela cidade retratada no livro [20].

É, com certeza, tema para futuras reflexões.