LGPD: valores de adequação são insumos para fins de crédito de PIS/Cofins?

A nova regulamentação de proteção de dados trouxe muitos desafios para as empresas, principalmente tendo entrado em vigor justamente no ano da pandemia da Covid-19. Para alcançar a conformidade com a nova legislação, há a necessidade de realizar investimentos expressivos que envolvem alocação de recursos financeiros e de pessoas para implementar as novas exigências relacionadas às mudanças de processos e de cultura, e, principalmente, aumento do uso de tecnologias de segurança da informação.  

Por certo, para que o Brasil alcance um nível mais maduro de proteção de dados, serão necessários estímulos, principalmente considerando o contexto atual de crise econômica e também o perfil de grande volume de pequenas e médias empresas. Entre esses estímulos que precisam partir de políticas públicas, podem estar desde uma linha de crédito (BNDES-LGPD) até mesmo a possibilidade de benefícios fiscais. 

Considerando isso, recentemente a rede de lojas TNG ajuizou medida judicial pleiteando justamente a utilização dos valores relacionados com a implementação da LGPD para fins de crédito fiscal. E a boa notícia é que a empresa conseguiu, por meio de mandado de segurança, o reconhecimento do seu direito à compensação dos créditos de PIS e Cofins decorrentes dos gastos envolvendo as adequações provenientes da LGPD. Trata-se de decisão pioneira, abrindo a possibilidade de um precedente de grande relevância. 

Em linhas gerais, a TNG alegou que, assim como os demais insumos que geram créditos de PIS e Cofins para as empresas que trabalham em regime não cumulativo, os valores despendidos para adequação à nova legislação de proteção de dados, que envolvem implementação e manutenção de programas específicos, também são essenciais ao negócio, uma vez que a própria LGPD estabelece sanções àqueles que não se adequarem às regras apresentadas — sendo que o período de fiscalização e sanções já se inicia no próximo dia 1º. 

Dessa forma, sendo a adequação algo necessário para a atividade da empresa, há a possibilidade de enquadramento em decisão prévia do Superior Tribunal de Justiça, que no recurso repetitivo REsp 1.221.170 decidiu que deve ser considerado insumo tudo o que for imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica. 

A escolha pelo meio judicial é conservadora: ao impetrar o mandado de segurança, apesar de não permitir a produção de provas após o ajuizamento da ação e, portanto, ser necessário demonstrar documentalmente a obrigatoriedade de adequação à LGPD como algo determinante para a continuidade dos negócios, não enseja eventual glosa de créditos e consequente autuação pela Receita Federal, o que pode ocorrer caso a empresa resolva tomar os créditos de forma administrativa. 

Cabe salientar que se trata de tese em discussão, uma vez que a Receita Federal sempre apresentou interpretação restritiva quanto ao que seria insumo sob a luz da legislação de PIS e Cofins (Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003), aplicando à definição o disposto na legislação do IPI, ou seja, que insumos seriam somente bens e serviços que fossem diretamente aplicados ou consumidos na produção ou prestação. 

Contudo, o próprio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Economia (Carf) considera o insumo como algo mais abrangente, em consonância com o STJ, englobando todos os gastos incorridos com bens e serviços necessários à atividade-fim da empresa, respeitando os critérios de essencialidade (o que é imprescindível) ou relevância (o que é importante). 

Exatamente nesse escopo, o dispêndio decorrente de implementação de programa de conformidade com a LGPD se apresenta como extremamente relevante (ou seja, ainda que não essencial à atividade, é integrante do processo), visando ao cumprimento de obrigações legais, continuidade de execução de contratos, entre outros aspectos abarcados pela legislação. Em suma, é fundamental para a preservação do negócio. 

Apesar de não conceder a medida liminar, o juízo da 4ª Vara Federal de Campo Grande concedeu a segurança, determinando que seja considerado como insumo todas as despesas comprovadas de adequação à LGPD, bem como reconhecendo o direito de compensação do valor pago a maior. Como fundamento, o magistrado dispôs: 

"Tratando-se de investimentos obrigatórios, inclusive sob pena de aplicação de sanções ao infrator das normas da referida Lei 13.709/2018 [1], estimo que os custos correspondentes devem ser enquadrados como insumos, nos termos do procedente acima citado (STJ — REsp: 1221170). Com efeito, o tratamento dos dados pessoais não fica a critério do comerciante, devendo então os custos respectivos serem reputados como necessários, imprescindíveis ao alcance dos objetivos comerciais".

Por fim, salientamos que, apesar da sentença ainda ser passível de reexame necessário, a modulação dos efeitos tem sido uma tendência em matéria tributária, sendo que, no caso de trânsito em julgado favorável ao contribuinte, o direito à compensação recairá sob os últimos cinco anos, atualizados pela Selic, a partir do marco inicial estabelecido pelos tribunais superiores. Dessa forma, ainda que os gastos de adequação à LGPD tenham se intensificado somente a partir de 2020, com a entrada em vigor da lei, é necessário atentar-se ao prazo prescricional de cinco anos, caso a empresa tenha o interesse em ingressar com medida judicial sobre o tema. 

Vamos acompanhar de perto essas iniciativas que são de extrema importância para estimular todo o país a alcançar a conformidade mínima com a nova legislação. Para um país do tamanho e da complexidade do Brasil, é fundamental que haja incentivo e apoio por parte do governo e da própria Autoridade Nacional de Proteção de Dados para fomentar um programa nacional de conformidade à proteção de dados.