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Opinião

O dever de inovação no Direito Público e o Marco Legal das Startups

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O Marco Legal das Startups (Lei Complementar 182/2021) entrará em vigor no dia 31 de agosto e não trouxe somente novidades em prol do Direito Privado ao conceituar as startups como organizações empresariais ou societárias, nascentes ou em operação recente, cuja atuação caracteriza-se pela inovação aplicada a modelo de negócios ou a produtos ou serviços ofertados.

Pelo contrário, inovou no âmbito do Direito Público, especialmente de forma a incrementar os diálogos público-privados, com vistas à melhoria na prestação de serviços públicos e ao fomento do ambiente de negócios, visando a aumentar a oferta de capital para investimento em empreendedorismo inovador, por intermédio da licitação e da contratação de soluções inovadoras para a Administração Pública, que na atual situação econômica extremamente afetada pela pandemia se torna ainda mais premente.

O dever de inovação por parte do Estado já possuía assento constitucional (artigos 23 [1], inciso V, 218 [2], 219 [3] e 219-A [4]), mas não continha princípios e diretrizes tão enfáticos para lhes dar plena eficácia, tais como os previstos no artigo 3º da novel legislação, que reconhecem: 1) o empreendedorismo como um vetor de desenvolvimento econômico, social e ambiental; 2) as empresas como agentes centrais do impulso inovador em contexto de livre mercado; e 3) a premente necessidade de promover a interação entre os setores público e privado para a conformação de um ecossistema de empreendedorismo efetivo em busca da solução nos problemas públicos.

Nessa senda, o novo marco regulatório permitiu que os órgãos e entidades com competência de regulamentação setorial podem, individualmente ou em colaboração, propiciar condições especiais simplificadas para que determinadas pessoas jurídicas sejam temporariamente autorizadas a desenvolver modelos de negócios inovadores e testar técnicas e tecnologias experimentais, mediante o cumprimento de critérios e de limites previamente estabelecidos (sandbox regulatório).

Também criou uma nova modalidade de licitação com a finalidade de resolver demandas públicas que exijam solução inovadora, com ou sem risco tecnológico, por meio da contratação de pessoas físicas ou jurídicas, isoladamente ou em consórcio.

Nesse novo procedimento de licitação foi permitido à Administração Pública publicar um edital em sítio eletrônico ou no Diário Oficial do ente federativo, desde que observado no mínimo 30 dias corridos até a data de recebimento das propostas, e cujo valor máximo a ser pago à contratada será de R$ 1,6 milhão [5], com a simples indicação do problema a ser resolvido, os desafios tecnológicos a serem superados, e os resultados esperados, sendo totalmente dispensável a descrição de eventual solução técnica previamente mapeada e suas especificações técnicas, ou seja, deixou totalmente aberto aos licitantes propor diferentes meios para a resolução do problema.

Esse edital deverá ser divulgado com informação relacionada à comissão especialmente composta por, no mínimo, três pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento no tema, das quais um(a) deverá ser servidor(a) público(a) integrante dos quadros em que o serviço será contratado, e outro(a) deverá ser professor(a) de instituição pública de educação superior na área relacionada ao tema da contratação.

Além disso, os critérios para julgamento das propostas deverão considerar, minimamente, o potencial de resolução do problema pela solução proposta; a provável economia para a Administração Pública; o grau de desenvolvimento da solução proposta; a viabilidade e a maturidade do modelo de negócio da solução; e a demonstração comparativa de custo e benefício da proposta em relação às opções funcionalmente equivalentes, entre outras comparações.

É importante destacar que, nessa nova modalidade de licitação, a Administração Pública poderá selecionar mais de uma proposta para a celebração do contrato, nos termos do edital que limitará a quantidade de propostas selecionáveis. Além disso, a análise da documentação relativa aos requisitos de habilitação será posterior à fase de julgamento das propostas, de forma a contemplar somente os proponentes selecionados, momento em que será permitido inclusive, negociar condições econômicas mais vantajosas, assim como critérios de remuneração.

Após a homologação do resultado da licitação, a Administração Pública celebrará Contrato Público para Solução Inovadora (CPSI), com uma ou várias propostas selecionadas, cuja vigência será limitada a 12 meses, prorrogáveis por igual período, com cláusulas dispondo minimamente sobre as metas a serem atingidas; a forma e a periodicidade da entrega de relatórios de andamento da execução contratual para fins de monitoramento; a matriz de riscos entre as partes, incluídos os riscos tecnológicos; a definição da titularidade dos direitos de propriedade intelectual das criações; e a participação nos resultados de sua exploração.

Encerrado o Contrato Público para Solução Inovadora (CPSI), e independentemente de nova licitação, a Administração Pública poderá celebrar com a empresa que tenha cumprido satisfatoriamente as metas estabelecidas no CPSI, e cujo produto, processo ou solução atenda melhor às demandas públicas em termos de relação de custo e benefício com dimensões de qualidade e preço, um novo instrumento para o fornecimento do produto, do processo ou da solução resultante do CPSI ou, se for o caso, para integração da solução à infraestrutura tecnológica ou ao processo de trabalho da administração pública, limitado a 24 meses, prorrogáveis pelo mesmo período.

A partir desse novo marco regulatório, há uma expectativa de que sejam editados por parte de todos os entes políticos (União, estados, DF e municípios), regulamentos com metas relacionadas à ampliação da governança digital, assim como prazos e procedimentos para a contratação dessas soluções inovadoras, de forma que o setor privado possa se preparar e participar ativamente do aperfeiçoamento e da ampliação dos serviços públicos por meio de canais únicos digitais, simples e intuitivos, dotados de tecnologia blockchain, ou ainda, a partir da criação de soluções inovadoras em termos de desenvolvimento, implementação e monitoramento de políticas públicas, sem prejuízo de outras setores como os mencionados pela comunicação da Comunidade Europeia dispondo sobre contratos públicos de inovação, tais como segurança pública (serviços de emergência e ajuda de emergência em situação de catástrofe, busca e salvamento, combate a incêndios, gestão de fronteiras), proteção de infraestruturas críticas, transportes públicos (gestão de transportes públicos, autônomos e cidades inteligentes), além de operações marítimas, aéreas e ferroviárias [6].

 

[1] "Artigo 23 - É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
V - proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação, à ciência, à tecnologia, à pesquisa e à inovação".

[2] "Artigo 218 - O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa, a capacitação científica e tecnológica e a inovação.
(...)
§3º. O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa, tecnologia e inovação, inclusive por meio do apoio às atividades de extensão tecnológica, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho".

[3] "Artigo 219 - O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.
Parágrafo único. O Estado estimulará a formação e o fortalecimento da inovação nas empresas, bem como nos demais entes, públicos ou privados, a constituição e a manutenção de parques e polos tecnológicos e de demais ambientes promotores da inovação, a atuação dos inventores independentes e a criação, absorção, difusão e transferência de tecnologia" (Incluído pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015).

[4] "Artigo 219-A - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão firmar instrumentos de cooperação com órgãos e entidades públicos e com entidades privadas, inclusive para o compartilhamento de recursos humanos especializados e capacidade instalada, para a execução de projetos de pesquisa, de desenvolvimento científico e tecnológico e de inovação, mediante contrapartida financeira ou não financeira assumida pelo ente beneficiário, na forma da lei".    

[5] De acordo com o artigo 12, § 2º, da Lei Complementar nº 182/2021, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias poderão estabelecer valores diferenciados para a contratação de inovações, isto é, inferiores ou superiores ao montante de R$ 1.600.000,00 (um milhão e seiscentos mil reais).




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 é procurador autárquico, advogado, professor da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, pós-graduado em Direito Público e mestre em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 29 de julho de 2021, 7h10

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