Redes sociais, estado de Direito e eficácia dos direitos fundamentais

As redes sociais são uma realidade inevitável na pós-modernidade. Não há como fugir disso. Ao promover o desenvolvimento de traços basilares da condição humana — comunicação e autoafirmação —, as empresas que oferecem serviços de interação, compartilhamento, produção, divulgação de conteúdos e opiniões pessoais tornam-se cada vez mais poderosas no contexto da vida social. Ao mesmo tempo que esse serviço possui um lado segregador e disfuncional, são inversamente proporcionais os seus benefícios, se bem utilizados, pela possibilidade de circulação de informações e facilitação das interações de forma jamais vista antes na história da humanidade. Viu-se, com isso, uma importante utilização das tecnologias digitais por novos movimentos sociais e pelas figuras políticas, o que demonstra existir tanto uma função social inerente às mídias digitais como uma esfera de relações que, além de privadas, também são públicas. As redes facilitam as mobilizações públicas [1].

Expliquemos: as plataformas de redes e mídias sociais (como Twitter, Instagram, YouTube, Facebook, LinkedIn e diversas outras) são empresas de natureza privada, uma vez que constroem relações de cunho privado com milhões de indivíduos no mundo. No entanto, há um debate que parece ascender gradativamente: há quem diga que as plataformas disponibilizadas por essas empresas são, na verdade, um espaço público. Essa caracterização é interessante, porque ressalta o fato de que uma quantidade significativa do debate público migrou para essas plataformas. Conforme visto, a quantidade de engajamento, a profundidade do debate e o impacto que elas possuem em decisões públicas e políticas demonstram essa realidade.

Como toda relação, há normas que regulamentam o convívio nessas plataformas e instâncias responsáveis pela sua aplicação. Exemplos são as regras e políticas do Twitter e os termos de uso de Instagram e Facebook. Nesse sentido, por exemplo, os padrões da comunidade do Facebook, criados pela própria empresa, são as normas que definem o que os indivíduos podem ou não falar, fazer, postar etc. Em caso de violação, o usuário estará sujeito a sanções como diminuição da exposição, censura, suspensão da postagem, exclusão da postagem, suspensão da conta ou, até mesmo, exclusão da conta.

Isso significa que o espaço de linguagem pública é regulamentado por padrões de comunidade de atores que são privados. Duas observações são importantes aqui: 1) há relevância social e pública desses espaços; 2) ao mesmo tempo, esses espaços carecem de conformidade com o Direito. As aplicações dos padrões da comunidade devem ser feitas a partir da observância das disposições do Marco Civil da Internet, do Código de Defesa do Consumidor e, mais importante, das disposições dos direitos fundamentais. Em diversos momentos, após efetuada uma denúncia em alguma publicação ou comentário de um usuário, os procedimentos de investigação e sanção são feitos sem respeitar os princípios de publicidade, contraditório, ampla defesa, fundamentação das decisões e direito ao recurso. Mais do que isso, essas decisões são tomadas sem observar as condições de possibilidade de algo ser considerado jurídico.

Há exemplos. Veja-se o que foi decidido nos autos da ação de obrigação de fazer com pedido de indenização por danos morais em face do Facebook, tombada sob o nº 1039113-22.2016.8.26.0506 e distribuída na comarca de Ribeirão Preto, no estado de São Paulo: os autores realizaram a denúncia de uma publicação em que alguém os ofendeu virtualmente por meio de um perfil nas redes sociais. Solicitaram ao Facebook a exclusão da publicação ofensiva e a suspensão da página de perfil do ofensor, mas os pedidos foram negados sob o fundamento de não violarem os padrões de comunidade adotados pela rede social. O juízo deu parcial provimento ao pedido, considerando que "a leitura da publicação veiculada revela a inequívoca ofensividade de seu conteúdo" e que "o texto publicado apresenta diversas ofensas e atribui aos requerentes condutas criminosas, encontrando-se acompanhado de imagens com a identificação da empresa autora, fotografia da fachada de seu estabelecimento e fotografia do segundo requerente, sobre a qual foi inserida a palavra 'ladrão'" [2].

Veja-se que o juízo considerou que não havia dúvidas acerca da ofensividade da conduta realizada pelo ofensor e que, nesse contexto, a empresa simplesmente negou o provimento da reclamação administrativa realizada pelos autores da ação sob o fundamento de que não havia sido identificada violação às condições de uso, sem que houvesse qualquer fundamentação para tanto. Restou evidente, portanto, "a negligência da requerida quanto ao tratamento das reclamações recebidas por meio da ferramenta por ela empregada para o recebimento de denúncias de abuso" [3].

Ressaltam-se os fatos que levaram à indenização: as decisões das empresas de mídias sociais não seguiram qualquer princípio de fundamentação, congruência e publicidade. Não há respeito a esses direitos fundamentais dos usuários.

O que se constata, nesse contexto, é que as empresas privadas responsáveis pelas mídias sociais estão inseridas em uma esfera pública e, portanto, são atualmente responsáveis por realizar o controle e a fiscalização do conteúdo produzido nelas. As empresas criam normas e decidem sobre a sua aplicação, de forma que possuem responsabilidade no que diz respeito às suas interpretações.

Em oportunidade passada, falamos sobre a importância do respeito ao rule of law em qualquer instância de tomadas de decisões, inclusive nas esferas administrativas (que, em que pese possuam discricionariedade conferida a partir da Constituição Federal, entendemos que devem possuir limitações em relação ao seu conteúdo). Para isso, propusemos a aplicabilidade de alguns princípios de caráter formal e substantivo desenvolvidos por Lon Fuller (ver aqui), e, em oportunidade diversa, falamos sobre como esses princípios não são inovadores per se, sendo encontrados também em escritos de Aristóteles e de São Tomás de Aquino (ver aqui). Essa proposta defende que qualquer instância de produção e aplicação de regras deve respeitar alguns princípios que envolvem as tomadas de decisões das autoridades: As regras precisam ter um caráter de generalidade e serem aplicadas e direcionadas a todos, contrapondo-se às decisões ad hoc; para isso ser possível, precisam ser públicas e estar sob conhecimento dos usuários, para que se tenham condições de cumprimento; devem possuir prospectividade e serem claras, ou seja, as regras produzidas precisam estar linguisticamente dispostas de maneira compreensível, para que possam ser inteligíveis pelo cidadão; precisam possuir consistência, não sendo contraditórias entre si; a perfectibilidade também é importante, para que não sejam emitidas regras que exijam dos cidadãos ações impossíveis de concretizar, ou ações as quais eles não possuam poder para concretizar; deve haver uma relativa durabilidade, estando as regras estáveis através do tempo; e, por fim, precisa haver congruência, ou seja, uma harmonia entre as regras que são criadas e publicadas e a sua aplicação por parte das instituições [4]. Nesse sentido, entende-se que as decisões que envolvem as mídias sociais, tomadas pelas empresas fomentadoras, carecem de fundamentação, motivação, publicidade, congruência e boa parte dos princípios propostos supracitados.

No caso concreto referido, os autores da ação tiveram negado seu requerimento sem que houvesse qualquer conhecimento acerca do motivo, ou sem qualquer possibilidade de recorrer da decisão. Todo esse arcabouço principiológico não se trata apenas da estipulação de procedimentos necessários para a criação das condições de uso das plataformas digitais; tratam-se, sobretudo, de virtudes procedimentais, tidas como referências morais dentro da própria tomada de decisão, pois envolvem objetivos aspiracionais aplicados dentro do sistema de regras. Sendo assim, a observação dessas orientações por parte dos órgãos públicos e, também, dessas empresas privadas que atuam nessas esferas públicas, quando da realização de seus atos, torna a sua atuação não apenas respeitosa com os fundamentos e princípios republicanos, mas também mais eficaz.

Os princípios formulados por Fuller, nesse contexto, podem — e devem — ser reforçados, sobretudo por significar orientações que vinculam as autoridades e reafirmam o império da lei. No sistema jurídico brasileiro, a Constituição Federal contribui para a adoção dessa proposta, isso porque as normas de direitos fundamentais possuem eficácia horizontal, ou seja, elas também são aplicadas diretamente às relações privadas. A jurisprudência da Corte Constitucional brasileira possui diversos julgados que efetuam a aplicação direta das normas de direitos fundamentais para resolver litígios privados: RE 158.215-4, j. 30/04/96; RE 175161-4, j. 15/12/98, RE 201.819, j. 11/10/2005, RE 449.657, j. 09/05/2005, AgRg no ARE 1.008.625, j. 29/01/2016.

Diante disso, três considerações parciais são importantes: 1) os princípios propostos por Fuller podem ser compreendidos como normas de direitos fundamentais no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que são entendidos como condições de possibilidade para o desenvolvimento legítimo do Direito, assim como essenciais normas de proteção dos indivíduos sujeitos à qualquer tipo de jurisdição; 2) os princípios podem ser extraídos — alguns de forma explícita e outros de forma implícita — do catálogo constitucional de direitos [5]; 3) se esses princípios são condições de possibilidade para o desenvolvimento autêntico do Direito e normas de direitos fundamentais, eles estão sob o manto da eficácia horizontal dos direitos fundamentais e, com isso, são aplicáveis de forma temperada nas relações privadas.

Diante disso, entende-se que há uma urgente necessidade de se desenvolver, de forma administrativa e legislativa, o ordenamento jurídico para que alcance a garantia desses direitos fundamentais nessas relações privadas que envolvem as tomadas de decisões sobre as condições de uso das mídias sociais, a partir da aplicabilidade tanto da Constituição Federal como dos princípios de moralidade interna de Lon Fuller.