Litigância de má-fé e honorários na ação civil pública

O século 20 pode ser considerado o despertar do fenômeno da economia de massa, com o aumento exponencial da produção e oferta de produtos e serviços. Nesse período, a sociedade experimentou profundas transformações, substituindo a bilateralidade das relações comerciais do século 19, pela massificação nas relações de consumo.

Solucionar conflitos de milhões de interessados, simultânea e individualmente com base nos mecanismos tradicionais, passou a ser absolutamente inadequado, para não dizer impossível, de modo que a distinção herdada do Direito romano entre Direito Público e Privado passou a ser insuficiente para abarcar todos os interesses da sociedade contemporânea. A nova realidade econômica exigiu a criação de institutos de Direito material e processual, objetivando finalizar controvérsias de natureza híbrida.

A evolução dos estudos e das pesquisas jurídicas levou a um novo ramo, hoje denominado tutela dos interesses difusos e coletivos, no qual vem superada a vetusta dicotomia entre interesse público e privado. Com isso, foi criada nova e mais eficaz forma de defesa dos interesses de grupos ou classes de indivíduos com mesmo vínculo jurídico ou fático.

Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 81, parágrafo único, inciso I, definiu os interesses difusos como os transindividuais de natureza indivisível, dos quais sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por uma circunstância de fato. Possui como características a indivisibilidade do objeto, a impossibilidade de determinação do sujeito e o vínculo fático (não jurídico).

Por seu turno, interesses coletivos são aqueles de natureza indivisível de que seja titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica (CDC, artigo 81, parágrafo único, II), tendo por características a indivisibilidade do objeto, a possibilidade de determinação do sujeito e o vínculo jurídico.

Por sua vez, o inciso III do parágrafo único deste artigo 81 apresenta a definição dos interesses individuais homogêneos, que são os transindividuais de natureza divisível de que sejam titulares pessoas determinadas ou determináveis ligadas por uma origem comum, de natureza fática. Caracteriza-se pela divisibilidade do objeto, possibilidade de determinação do sujeito e vínculo fático.

Como todo processo histórico, a defesa dos direitos transindividuais não se deu da noite para o dia, sendo, portanto, resultado de inúmeras inovações legislativas. Primeiramente, surgiu a Lei nº 4.717/65, a qual tratou da ação popular, em que qualquer cidadão estava legitimado a ajuizá-la na defesa do patrimônio público (artigo 1º, §1º).

Posteriormente, o artigo 5º, LXXIII, CF atribuiu a qualquer cidadão legitimidade na propositura de ação popular que vise a "anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência".

Foi, porém, com o advento da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985) e, posteriormente, do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/1990) que a defesa dos interesses coletivos se generalizou, possibilitando a edição de outras leis específicas, tais como: Leis 7.853/89 e 13.146/15 (proteção dos interesses das pessoas com deficiência); Lei 7.913/89 (danos causados aos investidores do mercado de valores imobiliários); Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente); Lei 8.429/91 (Lei de Improbidade Administrativa); Leis 8.884/94 e 12.529/11 (legislação antitruste); Lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade) e Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso).

Nesse contexto, o Ministério Público, encarregado pela CF da defesa dos interesses mais relevantes da sociedade, ganhou especial destaque, podendo atuar tanto como autor de ações civis públicas ou custus legis. Seu artigo 127 atribuiu ao Ministério Público especial protagonismo na condição de instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado e incumbida da defesa da ordem pública, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. [1]

Os artigos 81, parágrafo único, e 82, I, do CDC, bem como o artigo 5º da Lei da Ação Civil Pública, dispõem que caberá ao Ministério Público defender, concorrentemente, os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. O artigo 5º, §1º, da LAC estabelece que "o Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei". As justificativas para a intervenção do Ministério Público no processo se dão pela qualidade da parte ou pela natureza da demanda. Existem casos em que uma das partes é presumivelmente mais fraca, tendo o Ministério Público a missão de restabelecer o equilíbrio (caso dos incapazes) e situações em que a intervenção não se dá em favor de uma das partes, mas, sim, pela natureza da lide, buscando salvaguardar o interesse maior que justificou sua intervenção.

Em razão de sua destacada relevância na defesa dos interesses difusos e coletivos, a própria lei conferiu procedimento diferenciado para recolhimento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios quando o Ministério Público for parte. Diferenciando-se dos princípios gerais trazidos nos artigos 82 e 95 do Código de Processo Civil, diz o artigo 18 da LAC que: "Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais" [2].

Quanto às verbas de sucumbência, o artigo 85 do CPC previu que "a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor". Dessa forma, em caso de improcedência de ação proposta pelo Ministério Público, jamais haverá pagamento de honorários advocatícios à parte contrária, nem reposição de custas processuais, salvo comprovada má-fé.

Excepcionalmente, no entanto, dado que as instituições são formadas por pessoas, todas sujeitas a paixões e falibilidade humana, há situações episódicas em que o autor da ação civil pública faz mal uso de suas prerrogativas, desvirtuando sua atuação para obter satisfação ideológica, perseguir desafetos ou ganhar notoriedade. Nessas situações, em regra, o pedido inicial vem repleto de subjetivismos, imputações genéricas, elucubrações e críticas de cunho político, afastando-se da objetividade necessária à prestação jurisdicional.

O Poder Judiciário passou a interpretar como litigância de má-fé ações civis públicas desacompanhadas de um mínimo de lastro probatório. Nesses casos, admite-se a incidência do artigo 80, II, V e VI, CPC, impondo-se a sanção processual à parte sucumbente, mesmo que seja o Ministério Público.

Em recente ação de improbidade administrativa que tramitou na Vara de Meio Ambiente, Desenvolvimento Urbano e Fundiário do Distrito Federal [3], à luz do artigo 181, CPC, a autora foi condenada a arcar com o ônus de sucumbência por litigância de má-fé. Na sentença, o juiz aduziu à falta de critério adotado pela autora no ajuizamento da ação, inferindo selecionamento de ação de acordo com a pessoa do réu: "Não se pode deixar de notar que a opinião da promotora autora varia conforme o caso. O extremo rigor contra a compensação urbanística no presente caso não se fez presente quando a mesma promotora conduziu acordo semelhante, embora mais modesto, conforme demonstraram os réus. A distinção conferida aos casos similares faz recordar a velha bague: aos amigos, tudo; aos inimigos, a lei mal interpretada".

A 2ª Vara Cível da Comarca de Lavras (MG), em julgamento de ação de improbidade administrativa [4], também condenou o autor ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios por litigância de má-fé. Entendeu o juiz que o ajuizamento da ação sem a comprovação dos fatos trazidos na inicial configura atuação temerária do membro do Ministério Público: "A exordial acusatória não apresenta nenhum elemento de indícios de prova capaz de embasar minimamente os fatos ali narrados, revelando-se temerária a instauração de ação para verificar, somente em juízo, a idoneidade das imputações feitas aos requeridos (…) Forçoso reconhecer, portanto, que foi temerário, ou seja, imprudente e irresponsável, o ajuizamento da ação civil pública nos moldes em que se fez no caso em tela, pois totalmente desprovida de elementos aptos a comprovar a má-fé ou dolo dos requeridos" (grifo do autor).

Tais julgados apenas evidenciam a necessidade de que os instrumentos legais e prerrogativas constitucionais sejam utilizados com critério e obediência aos princípios constitucionais que norteiam a atividade pública. O mesmo ocorre quando fatos já decididos definitivamente no juízo criminal quanto à autoria ou existência do fato são ignorados em ações de improbidade, em clara violação ao artigo 935 do Código Civil. A responsabilidade do servidor, principalmente daquele que detém parcela de poder do Estado, é essencial para o bom desempenho das funções públicas. Se faltar responsabilidade, tem de haver responsabilização.