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Opinião

Medidas cautelares pessoais: como aplicar as medidas restritivas

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A medida cautelar pessoal é aquela que recai sobre a pessoa, a fim de que seja imposta restrição à privação de direito no curso das atividades investigatórias e antes do trânsito em julgado, com o objetivo de tutelar o próprio processo.

Entretanto, há uma confusão no tocante à natureza jurídica das medidas cautelares restritivas (diversas da prisão), a ponto de sua aplicação ser efetivada sem que haja os pressupostos da cautelaridade. Não são raros os casos em que os juízes ou tribunais afirmam categoricamente que não há requisito da preventiva, e é composto pela prova da existência de um crime e pelos indícios suficientes de autoria (fumus commissi delicti ou periculum libertatis) para a prisão preventiva, e mesmo assim aplica medida cautelar restritiva, na forma do artigo 319 do Código de Processo Penal (CPP).

Necessitamos de uma estrutura comum a todas as medidas cautelares pessoais, e não somente uma análise míope sobre os fundamentos da prisão cautelar. Ora, prisão cautelar é uma espécie do gênero medida cautelar pessoal, e tal espécie é a última opção que o juiz deve se valer para a proteção do processo.

Em verdade, toda e qualquer medida cautelar pessoal necessita de verificação de mínimos predicados, para que seja licitamente aplicada. Na minha visão, existem sete premissas para aplicação de medidas cautelares pessoais restritivas (diversa da prisão), e mais três subsequentes para os casos de medidas cautelares privativas (prisão cautelar).

1) A primeira premissa é decisão devidamente fundamentada, amparada na razão, na lei e no processo em si. Por ser uma decisão que afronta direitos fundamentais, exige-se uma motivação qualificada, ainda que não possa antecipar o mérito da causa, se faz necessário apontar concretamente as razões que justificam e autorizam a aplicação da medida cautelar pessoal (artigo 93, inciso IX, da CF).

2) A segunda premissa é amparada na legalidade, já que entendo não existir poder geral de cautela no processo penal, principalmente no âmbito das cautelares pessoais. Assim, o juiz deve verificar se é cabível a aplicação da medida cautelar pessoal e se há previsão em lei do instrumento a ser utilizado.

3) A medida cautelar pessoal não pode ser aplicada de ofício, sob pena de aniquilar o sistema acusatório. Por isso que, de acordo com a terceira premissa, toda e qualquer medida cautelar deve ser deferida mediante pedido das partes legitimadas, conforme artigo 282, parágrafo 2º, do CPP.

4) Para que seja aplicada em desfavor de uma pessoa é necessária uma justa causa, ou seja, que haja fumus commissi delicti (quarta premissa), no sentido de que naquele momento processual há indicativo de autoria e prova da materialidade do crime. Ninguém pode ser cerceado, ainda que cautelarmente, se não houver apontamento de autoria ou participação na prática delitiva, mesmo que tal conclusão seja feita por um juízo sumário.

5) Ainda que haja a fumaça do cometimento do crime, é imprescindível que se verifique a necessidade de aplicação de uma medida cautelar pessoal, isto é, necessidade de se proteger o processo em razão do risco causado pela liberdade do acusado (periculum libertatis é a quinta premissa). Logo, toda e qualquer medida cautelar pessoal exige a comprovação de que a liberdade do acusado cause risco à aplicação da lei penal, ou à investigação ou à instrução criminal, ou, ainda, que haja probabilidade da reiteração criminosa (artigo 282, inciso I do CPP).

6) A sexta premissa é complementar à anterior, pois somente haverá periculum libertatis se o risco for concreto e atual, como bem explicita o artigo 315, parágrafo 1º, do CPP. É ínsito da própria noção de perigo a atualidade e a concretude, do contrário seria mera projeção do possível, o que tornaria quase todos os fatos perigosos.

7) A medida cautelar pessoal tem como essência ser instrumento do processo, é acessória e provisória. Daí não se justificar a utilização da qualquer medida cautelar pessoal, mesmo as restritivas, como antecipação da sanção penal, do contrário estaríamos afrontando o princípio da presunção de inocência (artigo 5º, LVII, da CF).

Perceba que até a sétima premissa tem-se a fundamentação das medidas cautelares pessoais restritivas, que são aquelas diversas da prisão. O que se defende é justamente a necessidade de o juiz fundamentar a medida cautelar pessoal a partir dos predicados do sistema cautelar.

Se o juiz respeitou os sete predicados é porque existe fundamentação idônea para aplicação da medida cautelar pessoal restritiva. Somente após percorrer a análise das sete premissas anteriores é que o juiz deve avançar nas outras três premissas a fim de verificar a possibilidade de aplicar a prisão cautelar.

Com isso, a oitava, a nona e décima premissas são inerentes as medidas cautelares pessoais privativas.

Diante do caso concreto, o juiz deve verificar se as medidas cautelares restritivas são eficazes na proteção do processo, percorrendo os artigos 319 e 320 do CPP. A prisão cautelar é a ultima ratio, e, como bem adverte o parágrafo 6º do artigo 282 do CPP, "a prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o artigo 319 deste código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada".

Superada a principalidade das medidas cautelares restritivas, deve o juiz analisar o cabimento específico das prisões cautelares. Em verdade, o legislativo estipulou hipóteses de cabimento especialíssimas para as prisões cautelares, conforme se nota do artigo 313 do CPP e do artigo 1º, inciso III, da Lei n° 7960/89, respectivamente prisão preventiva e temporária.

E, por fim, deve o juiz antes de aplicar a prisão cautelar verificar se a medida processual tende a ser mais gravosa do que eventual sanção penal aplicada em caso de condenação. A homogeneidade (ou proporcionalidade) necessita de uma análise mais cuidadosa, pois existem casos que mesmo não havendo a homogeneidade há de ser decreta da prisão cautelar, como por exemplo no caso relativa à violência doméstica.

O juiz não decreta a prisão preventiva partindo da análise da prisão preventiva, pois nesse caso a solução já está pronta. Ele verifica se há necessidade de proteger o processo e somente depois ele verifica qual instrumento ele vai ter de utilizar para que a proteção seja eficaz, com a menor afronta possível aos direitos do investigado/acusado.

Logo, a proposta pode ser assim resumida:

— Para a decretação de medida cautelar restritiva é necessário observar as seguintes regras: 1) motivação; 2) legalidade; 3) sistema acusatório; 4) fumus commissi delicti; 5) periculum libertatis; 6) concretude e contemporaneidade; 7) presunção de inocência.

 Para a decretação de medida cautelar privativa (prisão cautelar), é necessário observar, além das sete regras anteriores, mais três: 8) subsidiariedade da prisão cautelar; 9) cabimento específico da prisão cautelar; 10) homogeneidade.




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 é sócio do escritório Moisés Volpe e Del Bianco Advogados, doutor e mestre em Direito Constitucional, especialista em Direito Empresarial, pós-graduado em Ciências Criminais e professor universitário.

Revista Consultor Jurídico, 20 de julho de 2021, 6h34

Comentários de leitores

1 comentário

Magnífica exposição

paulão (Advogado Autônomo)

Clara, concisa, técnica! Parabéns, Professor, muito grato, utilíssima para a advocacia cotidiana.

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