Nova derrota para os contribuintes no caso das contribuições parafiscais

O Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade de manutenção da exigência da Contribuição de Intervenção do Domínio Econômico sobre a Cide destinada ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra), sobre a folha de salários das empresas.

A decisão segue o entendimento anteriormente firmado pela corte suprema em relação a outras contribuições, tais como Sebrae, Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimento (Apex) e a da Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI).

Além disso, tem o condão de definir a natureza do tributo, reconhecendo que a contribuição em tela refere-se a uma contribuição de intervenção no domínio econômico (Cide).

A maioria dos ministros seguiu o entendimento do relator, ministro Dias Toffoli, no sentido de que seria possível a manutenção da exigência da exação, apurada sobre a folha de salário, mesmo após a edição da Emenda Constitucional nº 33/2001, que alterou o artigo 149, parágrafo 2º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal.

Para tanto, sete dos 11 ministros, entre eles Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Nunes Marques e Gilmar Mendes, entenderam que o rol de alíquotas sobre as quais poderiam incidir as Contribuições Sociais e de Intervenção no Domínio Econômico não seria taxativo, autorizando que as exigências em questão não ficassem limitadas às seguintes hipóteses: faturamento, receita bruta, valor da operação e, no caso de importação, valor aduaneiro.

A justificativa para tal decisão, seria que o texto constitucional se utilizou da expressão "poderá" em seu artigo 149, parágrafo 2º, inciso III, alínea "a".

Os ministros do STF reconheceram que a base de cálculo da exação não necessariamente deverá estar expressamente na Constituição Federal, podendo ser apurada por meio de outras que não as legais.

Por outro lado, os ministros que votaram em sentido contrário se posicionaram no sentido de que o rol previsto no artigo 149 seria exaustivo, não admitindo a tributação sobre a folha salário.

Na ocasião, o ministro Marco Aurélio propôs a seguinte tese: "A contribuição ao Incra não foi recepcionada pela Emenda Constitucional 33/2001, considerada a disciplina taxativa das bases de cálculo previstas no artigo 149, parágrafo 2º, inciso III, alínea 'a', da Constituição Federal."

No entanto, esse posicionamento restou vencido, tendo a corte fixado a seguinte tese: é constitucional a contribuição de intervenção no domínio econômico destinado ao Incra devida pelas empresas urbanas e rurais, inclusive após o advento da EC nº 33/2021.

Para tanto, o ministro relator aduziu em seu voto que "inexiste, no âmbito constitucional, restrição da base de cálculo da Cide, a qual poderá ser, inclusive, a folha de salários".

A decisão cria um precedente que poderá dar ensejo à criação de outras formas de apuração de tributo, que não as expressamente previstas na norma jurídica, o que na prática viola um dos princípios fundamentais do Direito Tributário, que é o principal, o da estrita legalidade.

Em realidade, o entendimento do Supremo se apega a questões de hermenêutica para tributar aquilo que o legislador constitucional não previu, trazendo uma enorme insegurança jurídica aos contribuintes.

Além da violação ao princípio da legalidade, a decisão também dá ensejo à discussão relativa à violação à separação dos poderes, na medida em que autoriza o mais alto tribunal do país a literalmente legislar sobre as bases de cálculo das contribuições sociais e do domínio econômico.

A discussão se torna mais relevante quando se considera que a questão referente à limitação da cobrança das contribuições parafiscais ao montante de 20 salários mínimos, recentemente, foi afetada pela sistemática da repercussão geral, devendo ser julgada em breve pelo STJ.

O receio dos contribuintes é de que o Poder Judiciário venha a interferir nas disposições contidas na Lei nº 6950/81, que impôs limites como o de cobrança das contribuições parafiscais ao montante de 20 salários mínimos, graduando ainda mais as exações incidentes sobre essas exações.

O jeito é aguardar para ver se as cortes superiores não irão adentrar na esfera legislativa, limitando a atuação no âmbito do Poder Judiciário.