Considerações sobre a aplicação do acordo de não persecução penal a inimputáveis

A possibilidade de se entabular acordo de não persecução penal em casos de investigados inimputáveis é questão de extrema relevância prática. Por isso que eventual texto deve ser situado dentro do contexto.

Dentro desse contexto, com a juntada do respectivo laudo, podem-se avaliar, pelo menos, as seguintes situações, todas dotadas de consequências jurídicas: a) constatada a imputabilidade do investigado, tanto no momento dos fatos, quanto atualmente; b) constatada a inimputabilidade do investigado, tanto no momento dos fatos, quanto atualmente; c) constatada inimputabilidade na época dos fatos, todavia a imputabilidade atualmente.

Na primeira das situações, tendo em conta o "quadro permanente de imputabilidade penal", dispensam-se maiores digressões, visto que, preenchidos os demais requisitos do artigo 28-A do CPP, afigura-se cabível acordo de não persecução penal. Inclusive é o mais comum no dia a dia forense.

Por outro lado, no segundo caso, o "quadro permanente" é de inimputabilidade: o autuado, ao tempo dos fatos e atualmente, não possui capacidade de entender o caráter ilícito da conduta. No ponto, a despeito da ausência de precedentes judiciais específicos, apreciando a (in)viabilidade de celebrar o acordo de não persecução penal (ANPP), pode-se aplicar a mesma lógica da transação penal e da suspensão condicional do processo, igualmente mecanismos de Justiça Penal negociada, albergados, respectivamente, nos artigos 76 e 89, ambos da Lei 9.099/1995.

Com efeito, no que se refere às medidas despenalizadoras da Lei 9.099/1995, o STJ destaca que inimputáveis carecem da capacidade de aquilatar o caráter ilícito do fato, o que inviabiliza que se autodeterminem consoante esse entendimento. Isso torna impossível a incidência da transação penal e da suspensão condicional do processo, porquanto pressupõem capacidade de compreensão e de aceitação das condições impostas, ao passo que a "doença mental lhe impediria de entender, aceitar e cumprir o caráter punitivo das referidas benesses" (vide trecho da fundamentação do HC 370.032/SP, relator ministro Jorge Mussi, 5° Turma, julgado em 18/4/2017, DJe 27/04/2017).

A nosso sentir, com mais razão inviabiliza o acordo de não persecução penal. Isso porque, caso seja destacado o "quadro permanente de inimputabilidade", além de viger a mesma lógica da transação penal e da suspensão condicional do processo, deve-se avaliar que no ANPP não se aplica o nolo contendere, de modo que é necessária a "confissão formal e circunstanciada da prática da infração penal" (vide artigo 28-A, caput, do CPP), exigindo-se capacidade para o reconhecimento da viabilidade acusatória. Indo mais além, não se pode negligenciar que as cláusulas do acordo serão transigidas entre as partes, fator que também exige capacidade de discernimento, evitando-se tanto medidas ineficazes, como excessivas.

Por fim, avalia-se a dita "situação híbrida": investigado inimputável na época dos fatos, porém, no momento oportuno para avaliação do cabimento de ANPP, não mais incide a causa de inimputabilidade. Nesse caso específico, pode-se entabular ANPP? Ou é imperativa a aplicação de medida de segurança? A nosso sentir, não pode ser vedada, em abstrato, a celebração de ANPP em todo e qualquer caso da nominada "situação híbrida", em que ocorre imputabilidade superveniente.

Isso se deve ao fato de que, na imputabilidade superveniente, embora não compreendesse o caráter ilícito do fato desde o momento da conduta, o investigado passa a ostentar a capacidade de discernir, podendo reconhecer a viabilidade acusatória, compreender, negociar e aceitar eventuais cláusulas do ANPP. Não há falar, portanto, em homologação de acordo firmado por incapaz, visto que presente capacidade no momento da celebração.

Sugere-se o sopesamento com base nas particularidades do caso concreto, mediante análise casuística — e não apriorística —, avaliando-se: 1) a necessidade e a suficiência das medidas; 2) os aspectos preventivos e repressivos inatos à sanção penal; 3) eventual cessação da periculosidade e a perda da finalidade terapêutica que se almeja pelas medidas de segurança. Aliás, a apreciação dos parâmetros é de incumbência do Ministério Público, como titular da ação penal; e do investigado, devidamente assistido por seu defensor, ao qual incumbe avaliar a melhor estratégia do ponto de vista processual e material.

Destaca-se que, adotando-se esse posicionamento, não há violação ao sistema vicariante (ou unitário), visto que não há aplicação simultânea ou sucessiva de pena e medida de segurança com base nos mesmos fatos. Muito pelo contrário: realiza-se a justa incidência da sanção adequada às particularidades do investigado, em homenagem ao princípio constitucional da individualização da pena.