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Novos horizontes do mercado de loterias estaduais: cenários pós-ADPFs 492 e 493

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Em setembro de 2020, o Supremo Tribunal Federal julgou as ADPFs 492 e 493 declarando que a União não possui competência privativa para exploração de loterias, ou seja, apesar de os estados da federação não possuírem competência legislativa sobre os tipos de jogos que podem ser comercializados, os mesmos podem explorá-los livremente. Entre os principais pontos da decisão supracitada, pode-se citar:

a) A exploração de loterias ostenta natureza jurídica de serviço público (artigo 175, caput, da CF/88), dada a existência de previsão legal expressa;

b) Os artigos 1º e 32 do Decreto-Lei 204/1967, ao estabelecerem a exclusividade da União sobre a prestação dos serviços de loteria, não foram recepcionados pela Constituição, pois colidem frontalmente com o artigo 25, §1º, da CF/88, ao esvaziarem a competência constitucional subsidiária dos estados-membros para a prestação de serviços públicos;

c) A competência privativa da União para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios (artigo 22, inciso XX, da CF/88) não preclui a competência material dos estados para explorar as atividades lotéricas nem a competência regulamentar dessa exploração;

d) As legislações estaduais instituidoras de loterias, seja via lei estadual ou por meio de decreto, devem simplesmente viabilizar o exercício de sua competência material de instituição de serviço público titularizado pelo estado-membro, de modo que somente a União pode definir as modalidades de atividades lotéricas passíveis de exploração pelos estados.

O julgamento em questão tornou-se um marco para o mercado de jogos no Brasil, não somente para assegurar a legitimidade das loterias estaduais existentes à época (Rio de Janeiro, Paraíba, Minas Gerais e Ceará), mas também para exponencializar o mercado brasileiro para todo o mundo.

Após a decisão supracitada começaram diversos movimentos em estados que até então não demonstravam interesse pela exploração de produtos lotéricos, ou tinham decidido encerrar suas respectivas operações nos últimos anos.

O fato é que atualmente estamos vivenciando uma revolução mercadológica na qual os estados buscam as melhores formas de construir suas respectivas loterias, aumentar sua arrecadação e atrair operadores idôneos e competentes.

Antes de nos debruçarmos nas formas possíveis de "construção" desse nem tão novo modelo de exploração estatal, faz-se necessário entender como até então é o modus operandi dos contratos existentes.

Atualmente, a maioria das loterias estaduais existentes opera poucos produtos, em sua maioria múltiplas chances (prognóstico passivo) e/ou produtos instantâneos (raspadinhas). Os contratos firmados são de prestação de serviços, tendo como prazo cinco anos de operação.

Potenciais formas de contratualização
Ao analisarmos o cenário supracitado, os movimentos existentes e as formas possíveis de contratação aplicáveis, é possível chegarmos a três formatos aparentemente viáveis: 1) credenciamento; 2) contratos de prestação de serviços; 3) concessões públicas.

1) A loteria estadual faculta a players do mercado a se credenciarem por determinado tempo, para exploração de um ou mais produtos lotéricos. Prós: processo mais célere e potencialmente mais barato, uma vez que, pode não ser necessário o dispêndio de valor de outorga inicial; Contras: elevada taxa concorrencial, uma vez que diversos players podem explorar as mesmas modalidades.

2) A loteria estadual publica edital de concorrência para contrato de prestação de serviços que objetiva a exploração de uma ou mais modalidades de produtos lotéricos. Prós: o vencedor da licitação poderá explorar o mercado por tempo determinado e com baixos índices concorrenciais; Contras: obrigatoriedade de adaptar-se ao modelo licitatório proposto e possibilidade de propostas financeiras predatórias.

3) A loteria estadual publica edital de concorrência para concessão pública que objetiva a exploração de uma ou mais modalidades de produtos lotéricos. Prós: o vencedor da licitação poderá explorar o mercado por elevado período de tempo, possibilitando adaptações financeiras e maiores inovações mercadológicas; Contras: obrigatoriedade de adaptar-se ao modelo licitatório proposto e potencial concorrência com grandes corporações.

Entretanto, faz-se necessário salientar que existe um desafio orçamentário para a estruturação de um procedimento de concorrência pública, sobretudo para os estados que não possuam loterias estaduais constituídas, nem tampouco know how para implementá-las.

Objetivando sanar a deficiência em questão e impactar o mínimo possível os cofres públicos, alguns estados estão optando pelo procedimento de manifestação de interesse (PMI). Através do presente modelo, o estado faculta a players do setor privado a apresentação de estudos relacionados ao mercado lotérico.

Alguns estados já iniciariam seus respectivos processos de PMI, como por exemplo Maranhão, São Paulo, Distrito Federal e Minas Gerais. O que demonstra uma tendência de os demais estados adotarem o mesmo modus operandi.

Dessa forma, somente nos resta aguardar os próximos passos dos players de mercado e acompanhar de perto o impacto dos modelos que serão adotados pelos estados de todo o Brasil.




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Revista Consultor Jurídico, 16 de julho de 2021, 18h12

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