Breves reflexões acerca da efetividade do termo de adesão

É sabido que as alterações introduzidas na Lei nº 11.101/2005 a partir do advento da Lei nº 14.112/2020, a qual entrou em vigor no mês de janeiro do corrente ano, trouxeram diversas inovações legislativas, algumas que representam entendimento já consolidado da doutrina e da jurisprudência especializada e outras menos (ou sequer) conhecidas da prática forense, estas últimas que decerto merecerão mais atenção por parte dos profissionais e aplicadores do Direito em matéria da insolvência.

Não se pretende, tampouco se poderia, esgotar o tema no presente artigo, mas, sim, trazer breves traços reflexivos acerca de questões que permeiam a implementação do termo de adesão em um processo de recuperação judicial, notadamente ante o fato de o referido termo corresponder a hipótese de aprovação do plano apresentado pela sociedade devedora, garantindo, assim, o relevo na medida, haja vista que o plano de recuperação judicial traduz-se no verdadeiro cerne do projeto de soerguirmento.

Em linhas gerais, o termo de adesão ao plano de recuperação judicial pode ser apresentado nos autos em até cinco dias da data da realização da assembleia (acaso já tenha sido convocada) e deverá observar o quórum previsto no artigo 45 da Lei nº 11.101/2005, tudo conforme expresso nos artigos 56-A e 45-A, §1º, da mesma lei.

O artigo 45-A — específico para o termo de adesão — preceitua em seu caput que, para fins de substituição das deliberações da assembleia, é necessária a comprovação da adesão de credores que representem mais da metade do valor dos créditos sujeitos à recuperação judicial, observadas as exceções legalmente previstas, enquanto o parágrafo §1º do mesmo artigo determina que as deliberações sobre o plano devem observar o disposto no artigo 45 da lei de regência.

Por sua vez, o artigo 45, caput — específico para as deliberações do plano de recuperação judicial —, prevê que todas as classes previstas no artigo 41 deverão aprovar a proposta, ao passo que os parágrafos 1º e 2º dispõem acerca dos quóruns especiais para aprovação nas respectivas classes (I, II, III e IV), os quais são medidos com base no valor dos créditos e dos credores presentes à assembleia.

Parece verdadeiro contrassenso utilizar o valor de créditos e credores presentes à assembleia em instrumento que se propõe justamente a substituir a realização do certame.

Buscando conferir uma solução interpretativa entre o comando dos dois artigos (45 e 45-A), nos parece adequado entender que para fins de substituição das deliberações sobre aprovação do plano de recuperação judicial o critério de credores "presentes à assembleia" deve ser compreendido como credores "sujeitos à recuperação judicial", ou seja, inscritos na relação de credores vigente no momento da apresentação do termo de adesão, resguardando-se ao juízo a conveniência de se determinar que se aguarde momento processual oportuno para tanto, como por exemplo, a relação de credores do artigo 7º, §2º, da LRE a fim de que se obtenha um retrato mais fidedigno do passivo submetido ao processo recuperacional.

E, em se tratando de quórum, a discussão ganha outros contornos, na medida em que a lei não definiu de maneira expressa critérios para balizar a formação desse quórum, de modo que, por uma questão de lógica e razoabilidade, pode se assumir serem os mesmos parâmetros utilizados para votação em assembleia geral de credores.

É dizer, os credores aptos a aderir ao termo de adesão são os mesmos que detém direito de voto em assembleia geral de credores?

Nesse ponto cabe ressaltar que não são recentes os questionamentos que surgem em relação a possibilidade de voto do credor retardatário na assembleia geral de credores. O mesmo questionamento, como aqui demonstrado, se mostra pertinente em se tratando do termo de adesão.

A legislação nº 14.112/20 não trouxe a solução para controvérsia existente entre os termos dos artigos 10º§1º e 39º da Lei de Recuperação Judicial, protagonistas de entendimentos divergentes na doutrina paulista.

No entendimento do magistrado da 2ª Vara Especializada de São Paulo, Marcelo Sacramone, em sede de recuperação judicial, o credor retardatário, salvo o credor trabalhista, não poderá exercer o direito de voto em assembleia, ainda que já tenha havido o acolhimento de sua habilitação retardatária [1], enquanto para o também magistrado Daniel Carnio aqueles credores que tiveram decisão acerca da inclusão do crédito transitada em julgado até a data de realização da assembleia poderiam exercer seu direito político [2]. 

Isso porque, o artigo 10, §1º, da lei recuperacional proíbe expressamente os credores retardatários, a exceção dos trabalhistas, de exercerem o direito de voto em sede de assembleia geral, enquanto o artigo 39 da mesma norma, em aparente contraposição, determina que poderão votar aqueles credores que estejam habilitados na data da realização da AGC ou que tenham o crédito admitidos e alterados por decisão judicial, ou ainda que tenham obtido a reserva de importância.

A temática merece atenção e cautela, haja vista sua relevância no procedimento recuperacional, vez que tem a competência de alterar o rumo das negociações entre recuperanda e credores para fins de estruturação de um procedimento de soerguimento, em outras palavras, de aprovar o plano de recuperação judicial elaborado pela companhia em crise.

Com todo acatamento, nos parece que a posição adotada pelo ilustre Daniel Carnio encontra maior coesão com os ditames da norma recuperacional, uma vez que confere a um maior número de credores submetidos aos efeitos do procedimento a possibilidade de negociar com a recuperanda acerca da novação de suas obrigações, permitindo, assim, mais ampla participação dos credores no projeto de soerguimento.

Vedar o direito de voto a credores que foram excluídos da relação de credores apresentada pela recuperanda apenas por terem perdido exíguo prazo para apresentação de sua habilitação tempestiva de crédito ao administrador judicial na fase administrativa de verificação, pode se traduzir em sanção mais gravosa que o ato em si.

Dito isso, se mostra apropriado que, em se tratando de quórum para constituição do termo de adesão, sejam considerados todos os credores listados na relação de credores apresentada pelo administrador judicial na forma do artigo 7, §2º, da LRE, complementado por aqueles que já tenham decisões proferidas em seu favor em sede de incidente processual transitadas em julgado, ou que tenham obtido reserva de créditos, uma vez que representam de forma mais verídica a totalidade dos credores que serão amparados pelo projeto de soerguimento.

Superadas as especificidades ligadas ao quórum de aprovação do termo de adesão, outra questão mostra-se pertinente e complexa: Qual a consequência da rejeição do termo de adesão pelo juízo? Ou melhor, poderá o juízo fazer o controle de legalidade e proceder a homologação parcial do termo de adesão?

Isso porque a Lei 11.101/2005 preceitua em seu artigo 56-A que o devedor deverá requerer a homologação judicial do termo de adesão, oportunidade em que o juiz intimará os credores para apresentação de eventuais oposições, as quais, por sua vez, poderão versar sobre matérias taxativas previstas no artigo 56-A, §3º, a saber: não preenchimento do quórum legal de aprovação; descumprimento de procedimento disciplinado na lei; irregularidades do termo de adesão ou irregularidades e ilegalidades do plano de recuperação.

Trazemos, então, o mesmo questionamento para o âmbito da realização da assembleia de credores. O artigo 58-A da LRE é claro ao dispor que, em caso de rejeição do plano de recuperação judicial proposto pelo devedor ou pelos credores, e não preenchimento do quórum alternativo para o cram down, o juiz deverá convolar o feito em falência.

Aplicar-se-á o mesmo entedimento ao termo de adesão quando verificado não preenchimento do quórum para sua aprovação (artigo 56-A, §3º, inciso I)?

Entendemos que quando as oposições abarcarem questões atinentes a quórum, procedimento e eventuais irregularidades do termo de adesão (artigo 56-A, §3º, incisos I, II e III), o juízo poderá convocar assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação judicial. Esse entendimento também já encontra respaldo em doutrina [3].

Por outro lado, em se tratando de irregularidades e ilegalidades do plano de recuperação judicial (artigo 56-A, inciso IV), qual sua consequência? Nos parece pertinente a possibilidade de que o juízo afaste as cláusulas consideradas ilegais e proceda a homologação do termo de adesão com ressalvas, tal como vem sendo feito pelos magistrados em sede de homologação da aprovação do plano de recuperação judicial em AGC. Outra possibilidade será o juízo determinar a apresentação de um aditivo ao plano e submeter o mesmo a votação em assembleia geral de credores, quando as ilegalidades verificadas impossibilitem seu afastamento sem prejuízo de sua totalidade.

Nessa senda, vale ainda considerar, como derradeiro questionamento, se o juízo poderá fazer controle de legalidade do plano aprovado por meio de termo de adesão independente da apresentação de oposição pelos credores.

A resposta nos parece afirmativa, na medida em que mesmo quando o plano é aprovado em assembleia geral de credores, em que pese o inegável caráter negocial, consolidou-se na doutrina e jurisprudência que o juízo deve realizar controle de legalidade (sem se imiscuir na análise econômico-financeira do plano) antes de conceder a recuperação judicial. 

Encaminhando-se para o fechamento, sucede-se que o tema que envolve o termo de adesão é vasto e ainda pouco conhecido pelos operadores do Direito, o que, por certo, irá exigir máxima atenção das partes no momento de sua aplicação.

Assim, o presente artigo teve como objetivo trazer a lume possíveis questionamentos que irão se mostrar válidos na vida prática, assim, considerando seu caráter inaugural no sistema jurídico brasileiro da insolvência, devemos aguardar sua implementação para consolidarmos o entendimento acerca de sua efetividade e convergência com os princípios que sustentam o processo de recuperação judicial.