Autorregulação privada: novo vocabulário para novos desafios pragmáticos

O que significa "autorregulação privada"? Reposta: para a doutrina tradicional, absolutamente nada [1].

Nessa perspectiva monista não é possível enxergar o jurídico fora do Estado, nem fora da norma jurídica. Tudo o que é produzido fora do Estado ou fora da norma jurídica é considerado extrajurídico, podendo ser considerado, no máximo, objeto de um contrato ou de uma regulação estatal.

E o poder exercido fora do Estado, ou seja, por entidades privadas é sempre considerado, nessa perspectiva, extrajurídico, ora denominado poder econômico, poder de fato, poder social, poder tecnológico etc.

Mas nunca um poder jurídico.

O pluralismo jurídico, entretanto, oferece outras explicações teóricas para o exercício deste tipo de poder por assim dizer "privado".

É possível encontrar na doutrina basicamente três tipos de pluralismo jurídico: o "normativo", o "sociológico" e o "institucional" [3].

O "pluralismo normativo" não foge da perspectiva monista do direito e continua centrado no Estado. O "poder privado" continua sendo extrajurídico, podendo se transformar em jurídico apenas e tão somente quando houver uma forma de reconhecimento estatal (e.g. da delegação de poderes, que continuam sendo "públicos").

Nessa perspectiva monista, só existe o poder público, mas não o "poder privado", ao menos não sob o ponto de vista jurídico.

De outro lado, o "pluralismo sociológico", embora pareça se afastar da visão monista do Direito na tentativa de suprir as suas deficiências, acaba se rendendo a ela ao continuar chamando o "poder privado" de poder extrajurídico, agora renomeado ("resignificado") para "comunicação social", que só ganha status de jurídico quando, após "irritações mútuas", acaba reconhecido pelo Estado e, consequentemente, transformado em norma jurídica.

Esse segundo tipo de pluralismo jurídico tem começado a invadir a doutrina [4] e a jurisprudência [5] brasileiras nos últimos anos.

Mas o objetivo aqui não é falar desse tipo de pluralismo jurídico, embora ele contribua para o diagnóstico de que realmente existe uma crise epistemológica [6].

E, finalmente, existe um terceiro tipo de pluralismo jurídico: o chamado "pluralismo institucional", que, com raras exceções, é praticamente esquecido pela doutrina [7].

Na perspectiva do pluralismo institucional, o "poder privado" deixa de ser enxergado meramente como algo extrajurídico e passa a ser dotado de caráter jurídico.

Isto mesmo, o "poder privado" passa a ser considerado capaz de gerar "direito novo" de forma independente e autônoma em relação às normas jurídicas estatais.

Na falta de melhor compreensão teórica (e na falta de léxico próprio), essa praxe acaba sendo varrida para debaixo do tapete, ou melhor, para debaixo do contrato, sujeitando-se apenas à mera regulação estatal ou, no máximo, à uma corregulação.

O poder exercido pelas plataformas digitais através da criação de regras e normas internas de funcionamento constitui um bom exemplo.

A doutrina tradicional só consegue enxergar este poder sob a perspectiva (que não deixa de ser normativista) do contrato, aproximando e equiparando, e.g., os "termos e condições de uso", os "termos de adesão" e as "políticas de privacidade" ao contrato — como se contrato fosse —, sujeito apenas e tão somente à regulação estatal, quaisquer que sejam os seus tipos (exclusiva ou em corregulação).

O resultado é que, na insuficiência dessa resposta teórica, o cidadão comum, "usuário" das plataformas digitais, fica ainda mais vulnerável, porquanto acaba sendo tratado apenas como mera "parte" do contrato (o contratante), ainda que este contrato possa ser objeto de regulação estatal.

Ocorre que o Estado não é nem onipresente, nem onisciente. E nem sempre tem condições de exercer o seu poder jurídico de maneira adequada e na velocidade necessária para desenhar o modelo regulatório desejável.

E, nesse ínterim — que vai da ciência da existência por exemplo de uma inovação tecnológica até a efetiva regulação estatal —, o que se vê é um "vácuo regulatório" que simplesmente não pode ser suprido pela teoria do contrato e o seu elemento-chave que é o consentimento.

O cidadão comum, repita-se, acaba ficando completamente vulnerável ao "poder privado" das plataformas digitais, compreendido simplesmente como extrajurídico e, consequentemente, meramente arbitrário.

Resolver esta "charada regulatória" parece ser o grande desafio prático do direito contemporâneo, mormente se se considerar que vem se afirmando cada vez mais o adágio segundo o qual "é permitido o que não é proibido" tanto em norma jurídica constitucional [8] como infraconstitucional [9], o que é reafirmado pela doutrina [10].

Parece realmente necessário (esta é ao menos a proposta) que a solução passe por uma nova compreensão teórica que considere o "poder privado" como um elemento jurídico e não meramente extrajurídico, para o que o "pluralismo institucional" tem muito a contribuir.

Compreender que a "autorregulação privada" (e.g.: by design ou by default), realizada antes de qualquer regulação estatal, também é Direito (também é "jurídica"), pode representar um grande salto dogmático e, consequentemente, uma importante e nova garantia em favor da proteção dos direito fundamentais.

Por quê?

Resposta: porque a "autorregulação privada", enquanto "norma institucional" (≠ norma estatal), também é uma norma jurídica, uma espécie de "microdireito" [11], sendo dotada, consequentemente, de uma normatividade capaz, em alguma medida, de conter o exercício do poder (uma forma de autocontenção), seja ele qual for (público ou privado), como já visualizava o saudoso Diogo de Figueiredo Moreira Neto:

"As regras institucionais, por fim, expressas ou não, pautarão as condições de ação do poder institucional: interesses (objetivos), vontade (agentes) e capacidade (meios). A fidelidade a essas regras é que mantem a integridade da instituição; de outro modo, ela se desgasta e se deteriora na negação da sua própria vocação. Eis porque a institucionalização é o primeiro e necessário passo para a contenção do poder" [12].

Daí porque parece necessário novo vocabulário para explicar teoricamente novos desafios pragmáticos do Direito contemporâneo.

Thomas Kuhn, na década de 60, realizou uma grande empreitada na tentativa de identificar traços comuns entre diversas revoluções científicas operadas ao longo dos últimos séculos.

Entre esses traços comuns o que mais chama a atenção é justamente a necessidade que a ciência tem (e não parece ser diferente em relação à ciência jurídica) de criar "novos conceitos" e "novo vocabulário" para superar as crises epistemológicas [13].

O conceito "autorregulação privada" parece realmente novo, principalmente porque se apoia, se não em novos, ao menos em paradigmas esquecidos pela doutrina tradicional cujos (velhos) paradigmas têm se mostrados insuficientes para resolver os desafios pragmáticos contemporâneos, lembrando, como nota Thomas Kuhn, que "nenhuma experiência pode ser concebida sem o apoio de alguma espécie de teoria" [14].

E o outro lado da moeda também parece verdadeiro: "O processo de aprendizado de uma teoria depende do estudo das aplicações, incluindo-se aí a prática na resolução de problemas, seja com um lápis e papel, seja com instrumentos num laboratório" [15].

Depois de ler Thomas Kuhn, começa a ficar mais clara e se tornar mais compreensível a postura da doutrina tradicional (a "ciência normal" no seu vocabulário) de resistir e rejeitar "novidades", como o conceito de "autorregulação privada" ora proposto.

Contudo, o que de certa maneira conforta e deixa à vontade é que "as primeiras versões da maioria dos paradigmas são grosseiras" e "até que a sua atração estética possa ser plenamente desenvolvida, a maior parte da comunidade científica já terá sido persuadida por outros meios" [16].

Pode parecer um conceito absurdo, fundado num paradigma absurdo? Sem dúvida que pode.

Mas, como diz Thomas Kuhn, "precisa ter fé na capacidade do novo paradigma para resolver os grandes problemas com que se defronta, sabendo que o paradigma anterior fracassou em alguns deles. Uma decisão deste tipo só pode ser feita com base na fé" [17].

Só o tempo dirá.

A proposta de uma nova ferramenta (um novo conceito teórico) está ao alcance de todos, inclusive das entidades privadas que desempenham atividade econômica no mundo digital.

Basta colocar em prática. Só assim será possível construir um "Direito Administrativo para otimistas" [18].