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Limite Penal

Processo penal: autonomia e crise da legalidade

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"Cenerentola" (Cinderela, ou Gata Borralheira, em língua portuguesa) é um texto curto, mas clássico, de Francesco Carnelutti, publicado no primeiro volume da "Rivista di diritto processuale". Nele, o genial professo,r que então se encaminhava para o Direito Processual Penal, faz um paralelo na história das três irmãs [1]: o Direito Penal (DP), o Direito Processual Penal (DPP) e o Direito Processual Civil (DPC) e, sendo realista, afirma a autonomia do DPP em relação ao DP e ao DPC [2].

A história do vínculo entre as disciplinas todos conhecem; e ninguém tem coragem, hoje, de negar a autonomia do DPP. Os efeitos da interpenetração das duas no DPP, com as consequências daí decorrentes, por outro lado, todos padecem. Para perceber o lugar do DPP, o endurecimento punitivista movido por uma legislação draconiana e suas consequências deletérias, mormente entre os que menos têm.

Ora, é indiscutível que o DPP, do ponto de vista técnico, ficou para trás no tempo (e Carnelutti mostra isso muito bem), ligando-se, primeiro, ao DP, como um apêndice, ou seja, seguindo a tradição legislativa inquisitorial que tratava primeiro do Direito material e, ao final, das regras (processuais/procedimentais) pelas quais se deveriam resolver as questões aparecidas no âmbito daquele. Isso, por evidente, não estava correto, mas demarcou um atraso substancial no desenvolvimento técnico do DPP, antes de tudo porque o ensino era conjunto e, muitas vezes, dele só se tratava se o tempo permitisse. Não é por outro motivo que até hoje, em várias universidades, os professores lecionam as duas disciplinas (e não raro outras que são afins também), sem embargo disso acontecer, com frequência, com qualidade, como ocorre — para se ficar em um só exemplo — na Universidade de Coimbra, até há pouco capitaneada por Jorge de Figueiredo Dias, Manuel da Costa Andrade e José de Faria Costa.   

O DP — sabem todos — foi adiante e, no seu espaço, construiu-se uma dogmática sofisticadíssima, provavelmente a mais elaborada em todo o Direito. Marcada por raízes filosóficas de grande expressão, sempre foi comum seus professores lecionarem, nas suas faculdades, também Filosofia do Direito. Bom exemplo foi Hans Welzel. Eles, de uma maneira geral, continuaram a não se preocupar com o DPP, quem sabe pelo "praxismo" que nele imperava. De qualquer maneira — e isso parece correto — não tinham muitas razões para tanto (o DP mais sofisticado sempre foi um atrativo maior), a não ser que vivessem a vida, mormente a do foro, de tal forma que fossem obrigados a reconhecer que o DP, de fato, só se realiza no processo penal, ou seja, a "relação mútua de complementaridade funcional" exige que se preste atenção no campo processual penal e [3], assim, logo se descobre que a vida pulsa ali, quiçá mais que no evento criminoso, em geral pela questão temporal que envolve o crime e seu iter, logo fazendo dele um acontecimento do passado a ser objeto de recognição. E aí não só já é processo penal como a porosidade do saber trata de encobrir e velar a verdade pela "entificação", como mostrou Heidegger como ninguém. E, nesse ponto, muito pode acontecer, mostrando a beleza da multiplicidade dos possíveis resultados, o que projeta a possibilidade de se pensar em jogo (com o lugar de certo mistério da sentença), como fez Calamandrei e faz hoje o nosso Alexandre Morais da Rosa. Eis por que grandes penalistas (e Carnelutti poderia ser um exemplo) terminam por se interessar, ao final das carreiras, pelo DPP. Ademais, a extrema complexidade da dogmática penal em certas passagens do DP acabou por torná-lo difícil para boa parte dos cultores — muitos professores incluídos — dos campos criminais, ajudando nas absurdas tentativas de simplificações e confirmação de equívocos, do que é exemplo significativo a chamada "teoria do domínio do fato", mal aplicada pelo STF, como reconheceu o próprio Claus Roxin.

Em relação ao Direito Processual Civil (a outra sorella), a situação não é a mesma. Aqui, não havia a dependência legislativa, como com o DP. Em verdade, enquanto o DPP estava atrelado ao DP, o processo civil teve que crescer por si só, mormente depois da Revolução Francesa e o sopro de cidadania na esfera processual, o que afastou os cultores do DPC, paulatinamente, dos civilistas e dos romanistas, em face da incompatibilidade com as posturas provenientes do ius comune medieval. Não foi um abandono, por evidente; mas a cidadania falava mais forte que os eruditos da Idade Média, por vários motivos, entre eles a submissão do Estado à lei. Oskar von Bülow, talvez, seja a figura que oferece o maior exemplo disso, justo porque lê o actum trium personarum de modo diverso de como havia feito o os aureum de Bologna, Bulgaro. E aí estava o lugar do juiz como Estado; e submetido à lei, o que é de extrema relevância e deve ser louvado porque acabou por se constituir como um princípio assimilado como cultural e hoje arrimo de qualquer defesa que se faça da democracia processual. Em suma, a teoria da relação jurídica processual (a obra-prima de Bülow) vai perdendo importância por várias razões, mas o feito do professor — nascido em Wroclaw, na Polônia — segue seu caminho e mantém sua relevância.

Pois bem, quando o DPP se liberta do DP, mas é refém da falta de teoria, força seus cultores a socorrerem-se das bases teóricas do DPC — já mais evoluído —, o que dá a este uma leading position [4]. Carnelutti apresenta isso de uma forma mordaz: "Ninguém que leia, desapaixonadamente, Chiovenda ou Massari, que são os maiores nomes em um e noutro campo, pode se subtrair à impressão que o cultor do processo penal seja pelo outro conduzido pela mão". A resposta — mas talvez fosse mais correto dizer: a colocação mais exata da questão — vem com o insuperável Franco Cordero (que nunca dependeu das leituras do DPC) quando trata da dogmática: "A par de dotes naturais, quem dispõe das máquinas sintáticas idôneas, trabalha melhor: Luigi Mattirolo, habilíssimo processualista, desapareceu diante de Ludovico Mortara; e Mortara sofreu uma eclipse quando apareceu Giuseppe Chiovenda, talvez menos intelectualmente rico, mas marcado pela literatura alemã" [5].

Tratava-se — e até certo ponto se trata — de uma dependência teórica, de todo equivocada, dado que se trabalha com estruturas distintas, em alguns espaços absolutamente diferentes. De qualquer sorte, o diagnóstico de Carnelutti (notar que o ano era 1946) não estava errado: "Em síntese, a teoria do processo penal está ainda em uma fase de nítida dependência da teoria do processo civil: onde se tenta superar o empirismo, servem quase exclusivamente premissas importadas" [6]. A conclusão era simples: "Cenerentola, giusto, si contentava delle vesti smesse dalle sue più fortunate sorelle" [7].

A reação do processo penal, como era de se esperar, aparece em razão da superioridade do processo civil ser apenas aparente. Afinal, ele é, de regra, o processo dos que mais têm e em disputa, no mais das vezes, está a propriedade. O processo penal, do seu lado, está vinculado à questão da liberdade, a qual precisa ser bem entendida, pelo lugar que deve ter. No fundo, da mesma maneira que ao "servo se restitui ou se deve tentar restituir a liberdade" [8], ao cidadão é preciso garantir a liberdade, salvo exceções expressamente previstas, até que seja definitivamente (coisa julgada) condenado. E aqui se começa a ver bem a diferença entre os campos: "O juiz penal, como o juiz civil, reconhece ou deveria reconhecer a cada um o seu; mas este é o seu ser no lugar do seu ter" [9]. Desde esse ponto é possível — sim — entender por que a preferência pelo processo civil, onde os olhos estão voltados para o prazer — e o gozo — que os bens podem oferecer, mormente em tempos neoliberais, dado haver um chamamento insuportável nesta direção; ao contrário do processo penal, no qual o ser (de regra dos outros) aparece como no bordão de Sartre: "o inferno são os outros". A conclusão de Carnelutti mostra bem o que se passa: "Dos dois verbos, que contêm todo o sabor da vida, um, que deveria ser o servo, ocupa no coração dos homens o posto de senhor; o outro, que deveria ser o senhor, é tratado como um servo.// Depois disso, que à ciência do processo penal seja reservada a sorte de Cinderela, poderá maravilhar alguém?" [10].




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 é advogado e professor titular de Direito Processual Penal na Universidade Federal do Paraná (UFPR), da pós-graduação em Ciências Criminais da PUCRS, do mestrado em Direito da Faculdade Damas e do Programa de Pós-graduação em Direito da UNIVEL, doutor em Direito Penal e Criminologia pela Università degli Studi di Roma, mestre em Direito pela UFPR e especialista em Filosofia do Direito pela PUCPR, presidente de Honra do Observatório da Mentalidade Inquisitória, membro da Comissão de Juristas do Senado Federal que elaborou o Anteprojeto de Reforma Global do CPP, hoje Projeto 156/2009-PLS.

Revista Consultor Jurídico, 9 de julho de 2021, 8h00

Comentários de leitores

1 comentário

Aplausos para o Dr. Jacinto Coutinho !!!!

Rejane G. Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Artigo magnífico.

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