Arbitragem de investimento investidor-Estado: o caso EUA/Austrália

Apesar de inexistir estudo científico que comprove a relação de assinatura de acordo bilateral de investimento com uma maior geração de investimentos estrangeiros diretos (Foreign Direct Investment — FDI) para o Estado receptor de capital externo [1], esses acordos internacionais sobre investimentos estrangeiros, em sua maioria, dispõem de mecanismos exclusivos de solução de conflitos. Entre os mecanismos existentes, como mediação, bons ofícios, consultas administrativas, comissões de trabalho ou proteção diplomática, a solução jurisdicional internacional é apresentada como uma forma de resolução viável. A par da criação de tribunais internacionais permanentes, como a Corte Internacional de Justiça (CIJ) ou o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), respeitadas as suas competências previstas em seus tratados constitutivos, a arbitragem internacional se apresenta como uma solução viável e majoritariamente utilizada.

A arbitragem internacional para investimentos se diferencia da comercial, que apresenta caráter essencialmente privado. Na questão dos investimentos internacionais, há o envolvimento dos Estados como parte do litígio. A partir disso, existem duas subespécies de arbitragem de investimentos: 1) a arbitragem Estado-Estado; e 2) a arbitragem investidor-Estado. A primeira modalidade envolve unicamente Estados soberanos sobre determinada alegação de violação de acordo internacional de investimento. A segunda modalidade, por outro lado, eleva o investidor (pessoa natural ou jurídica) à mesma condição do Estado, este sujeito de Direito Internacional Público, na resolução de uma lide a partir da alegação de violação de regra estabelecida em acordo de investimento, seja bilateral, como um acordo bilateral de investimento (Bilateral Investment Treaty — BIT), ou acordo de livre-comércio com cláusula de investimentos (Free Trade Agreement — FTA), ou regional (caso do acordo USMCA, que apresenta o Capítulo 14 dedicado a investimentos, cujos termos se assemelham a um BIT).

Ciente desse cenário, os investidores estrangeiros (excluídos os nacionais do Estado receptor de investimento) se utilizam desse instituto como forma a assegurar eventual violação de um BIT. O fundamento da necessidade de previsão de mecanismo arbitral investidor-Estado seria: 1) alegação de incapacidade de uma corte doméstica em produzir decisões imparciais e contrárias ao interesse do Estado receptor do investimento; e 2) entendimento que o investidor externo seria uma parte hipossuficiente perante o Estado, o que demandaria uma proteção especial prevista em ordenamento jurídico internacional.

Especialmente quanto à hipótese de BITs com países em desenvolvimento, o mecanismo de solução arbitral investidor-Estado, essas alegações são apresentadas como necessárias, somado a uma afirmação sem comprovação científico-econômica de que seria essencial este instrumento para atrair capital privado externo.

A assinatura de BITs com cláusulas de arbitragem investidor-Estado teve o seu ápice no contexto neoliberal na década de 1990. Contudo, nos anos subsequentes, observou-se os danos causados por decisões arbitrais entre investidor-Estado no que se refere à restrição do Estado em exercer e regulamentar o interesse público, altos custos judiciais e interpretações extensivas que extrapolam o fundamento jurídico do Direito Internacional. O número de BITs assinados atualmente é extremamente baixo e, em determinados casos, acordos de investimento ou preferenciais de comércio não contém cláusula de arbitragem investidor-Estado, a exemplo do Acordo Comercial Mercosul-União Europeia e do Acordo de Cooperação e Facilitação de Investimentos (ACFI), celebrado em 2020 entre Brasil e Índia.

Frente a alegada necessidade de assinatura de BITs, mesmo ausente fundamento científico, observa-se um reposicionamento dos países preocupados em garantir a execução de normas de interesse público em seus territórios ou reconhecer a segurança nacional de determinados setores considerados estratégicos, afastando do entendimento tradicional de proteção universal do investidor externo.

Dessa forma, a Austrália também se posicionou contrária à assinatura de BITs ou FTAs (Free Trade Agreements, ou acordos de livre-comércio) com cláusula de arbitragem investidor-Estado, sob o fundamento da necessidade de garantir os mesmos direitos entre os investidores nacionais e estrangeiros, além de desejar assegurar a competência do Estado em regular temas de interesse público (saúde, educação, mercado de trabalho e meio ambiente) [2].

A decisão do governo australiano decorreu de forte pressão popular em decorrência do caso arbitral Philip Morris Asia Ltd. v. Australia, de 2010 [3]. O presente caso decorre da decisão do governo australiano em promulgar uma legislação específica sobre embalagens de cigarro (Tobacco Plain Packaging Act 2011), seguindo orientações da Organização Mundial de Saúde. A legislação determinava que as embalagens de cigarro não deveriam conter elementos de design e deveriam apresentar imagens de advertências sanitárias para prevenção do uso.

Em sede da Organização Mundial do Comércio (OMC), os países produtores de tabaco (Indonésia, Honduras, República Dominicana e Cuba) solicitaram a constituição de painéis no Órgão de Solução de Controvérsias (DS435, DS441, DS458 e DS467) indicando que as regras australianas de embalagens de cigarros violavam normas internacionais de propriedade intelectual. Em 2018, os painéis e o Órgão de Apelação foram conclusivos no sentido de que a medida do governo australiano não violava o Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights — Trips) [4].

No que se refere ao Direito Internacional do Investimento, a empresa transnacional de tabaco Philip Morris acionou a corte doméstica australiana e em 2012 também obteve a decisão a favor da saúde da população australiana. Não satisfeita, a empresa alterou a sua localidade para Hong Kong, com o intuito de se valer do BIT celebrado entre a Austrália e Hong Kong. Para tanto, a Philip Morris alegou violação às regras de proteção ao investimento estrangeiro (agora considerado investidor de nacionalidade de Hong Kong), solicitando a criação de um tribunal arbitral ad hoc. Em dezembro de 2015, o governo australiano teve ganho de causa, mas somente parte de suas despesas judiciais foram cobertas pela parte sucumbente.

Motivado por esse contexto, houve forte posicionamento do governo australiano à época em retirar qualquer medida que permitisse a resolução de conflito por arbitragem investidor-Estado. Contudo, nos anos posteriores, em sede de novo governo eleito, houve o retorno do dispositivo sobre a solução arbitral investidor-Estado somente na constituição de painéis específicos (caso a caso), não constando a utilização das regras procedimentais do Centro Internacional para Resolução de Controvérsias sobre Investimentos (International Centre for Settlement of Investment Disputes — ICSID), da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (United Nations Commission on International Trade Law — Uncitral) ou da Câmara de Comércio Internacional ou (International Chamber of Commerce — ICC), para citar as mais importantes no mundo. Apesar de assinado em 2005, diversas alterações ocorreram ao longo de sua execução, incluindo a presente discussão sobre a cláusula de resolução de conflitos sobre investimentos [5].

Observa-se que a Austrália se constitui como um país desenvolvido e, mesmo assim, colocou-se contrária à existência de direitos considerados superiores à realidade dos investidores internos. Observa-se que o governo australiano, motivado pela necessidade atuar em prol à saúde de sua população, teve a sua legislação questionada em diferentes instâncias domésticas e internacionais, com a justificativa de violação a regras de propriedade intelectual de um produto eminentemente nocivo à saúde humana. Portanto, é necessário construir um Direito Internacional do Investimento crítico, que seja apto a considerar a proteção do investimento em conjunto com outros bens jurídicos internacionais, tais como a defesa dos direitos humanos, a proteção ambiental e a saúde dos indivíduos. Em especial, ciente que países desenvolvidos se posicionam contrários às tradicionais regras de proteção do investidor, faz-se mister analisar as consequências drásticas a ocorrer em países de menor desenvolvimento econômico, submetidos a práticas exploratórias que se perpetuam mesmo antes de seus processos de independência política.

A abordagem do Terceiro Mundo do Direito Internacional (Third World Approach to International Law — TWAIL) se fundamenta na perspectiva de reconhecer que o Direito Internacional é um instrumento a perpetuar práticas de interesses hegemônicos, em prejuízo aos países em desenvolvimento (terceiro mundo), submetidos estes aos processos de neocolonialismo estruturais nos âmbitos social, econômico, político e cultural.