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Opinião

A nova Lei de Improbidade Administrativa e a racionalidade do sistema anticorrupção

Por  e 

Vivemos numa sociedade em que algumas das "narrativas" têm merecido muito mais atenção do que os próprios fatos em si. Experimentamos uma realidade social líquida, acelerada e em permanente mutação  um campo fértil para a criações de "narrativas", que invariavelmente são utilizadas nos debates públicos. Quando descoladas da realidade, as "narrativas" ganham força de estratégia, sobretudo no ambiente das plataformas digitais, onde tudo é efêmero.

Um projeto de lei (PL), por exemplo, pode ter contra si uma certa "narrativa", ainda que totalmente fictícia, positiva ou negativa, mas que rapidamente é impulsionada pelas redes sociais. É o caso do Projeto Lei 10.887, que pretende alterar a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92, aqui LIA), e que sofre com a criação da seguinte "narrativa": o texto supostamente "flexibiliza os meios de controle" e "favorece a prática da corrupção", uma vez que está sendo apoiado por determinados grupos de políticos. Apressadamente, sem amparo em qualquer dado científico e sem verificação de autenticidade, surgem hordas de "reprovação" ou de "apoio"  com rápida polarização do debate, com manifestações de emergência, mais das vezes sem qualquer análise acurada.

O fenômeno é decorrência da "sociedade do espetáculo" ("La société du spectacle", Guy Debord), e o Direito não está alheio a essa manifestação. A espetacularização da ciência jurídica é um problema especialmente grave nas áreas mais vocacionadas à aplicação de sanções estatais, como é o caso do Direito Penal e do Direito Administrativo sancionador, que tentam resistir ao entusiasmante do atual populismo punitivo.

É nesse contexto social que avança no Parlamento a tramitação do projeto de lei que pretende alterar a LIA. A plateia sedenta por espetáculos, capitaneada por parte da mídia e por formadores de opinião (formar opinião própria é algo importante e raro numa sociedade em que muitos parecem preferir o aproveitamento de opiniões alheias), não demorou a tratar o PL 10.887 como um "grave risco" de "flexibilização da Lei de Improbidade" ou do "afrouxamento do combate à corrução".

É muito difícil "combater" tal "narrativa". É, em verdade, angustiante. Metaforicamente, é como trabalhar contra uma perspectiva ilusória  dialogar com opiniões que não têm qualquer densidade teórica, algumas meramente emotivas  tendo-se como ferramenta a "realidade". O fato é que não há uma mensuração específica do grau de rigor de uma determinada legislação voltada ao controle das práticas de corrupção. Há um sistema normativo que deve tutelar determinados valores, de forma racional e com segurança jurídica. Aliás, é velha a constatação de que o simples aumento do rigor punitivo não é causa objetiva de redução de ilícitos penais ou administrativos  não é, pois, uma razão aritmética.

"O direito não é um filho do céu, é simplesmente um fenômeno histórico, um produto cultural da humanidade" ("Estudos de Direito I", Tobias Barreto). Para além de fruto da cultura, o Direito é técnica e, como toda técnica, depende de múltiplos fatores, especialmente de matriz interpretativa, para ser mais ou menos efetivo aos seus propósitos de controle social.

Por isso, propõe-se aqui um nado contra a maré de críticas que foram endereçadas contra o PL 10.887, colocando em relevo apenas duas importantes novidades que, em nosso sentir, são bastante positivas, pois racionalizam a LIA.

A primeira proposta consiste na supressão da inusitada figura da "improbidade administrativa culposa", ainda prevista no artigo 10 da LIA para casos de lesão ao erário. Em jeito de síntese, improbidade é desonestidade, um conceito refratário ao significado jurídico de "culpa". Ontologicamente, não há desonestidade que não seja voluntária e intencional. Daí porque há de se comemorar a supressão da expressão que pretende excluir a culpa como modalidade de imputação subjetiva de um ato de improbidade administrativa. É um avanço, portanto, que o ato de improbidade, diferentemente do fato penal, caracterize-se apenas com dolo  e, mais, que tenha as mesmas exigências do dolo de natureza penal.

A segunda proposta de alteração, que em nosso juízo também aprimora o sistema de controle de práticas de corrupção, consiste na delimitação do tipo de ato de improbidade administrativa que importa violação aos "princípios" da Administração Pública, disciplinado no artigo 11 da LIA. É bem verdade que a proposta de supressão, como chegou a constar numa das versões apresentadas durante a tramitação legislativa, não seria adequada, eis que eliminaria a possibilidade de tipificação de atos de improbidade administrativa nos casos em que estão ausentes aspectos patrimoniais, como o enriquecimento ilícito e a lesão ao erário. Contudo, é extremamente positiva a alteração da LIA, fundamentalmente para que o figurino legal de improbidade administrativa que viola os "princípios" da Administração Pública seja melhor delimitado, diminuindo a vagueza do texto.

Essas duas propostas, tratadas com a brevidade que o espaço aqui permite, servem para apontar objetivamente que as alterações da LIA são absolutamente necessárias. A lei é imperfeita, é fruto de um momento histórico e, pela experiência, mostra-se abusiva em alguns pontos  é importante racionalizar o sistema anticorrupção, do qual a LIA é integrante. Não se trata, pois, de "narrativa", de uma tentativa de má aplicação do Direito por pessoas inescrupulosas, como tentam impor ao debate. Não é essa a mensagem que deve ser passada à sociedade. Ao apoiar alguns dos aspectos do PL 10.887, não se está a referendar a corrupção  jamais. Há virtudes no PL em curso, como as duas aqui destacadas, uma vez que se prestam à clara melhoria do sistema de controle da corrupção no país. É sempre bom lembrar que há vida inteligente  e muita!  entre os extremos (virtus in medium est).




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 é mestre e doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul, professor adjunto de Direito Administrativo na UFRGS e sócio do escritório Rossi, Maffini, Milman & Grando Advogados.

 é doutor em Direito, professor de Direito Penal na PUCRS, sócio do escritório Alexandre Wunderlich Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 6 de julho de 2021, 9h12

Comentários de leitores

4 comentários

Legalizando a corrupção

Felipe R Manzano (Auditor Fiscal)

Em relação ao artigo 11, concordo com a opinião dos advogados, aliás por mim o artigo seria revogado por inteiro.

O problema que eu vejo está na inclusão da exigência de dolo no artigo 9°.
Sou da administração pública e posso afirmar que a punição por enriquecimento ilícito é a ÚNICA coisa que funciona, até porque é QUASE IMPOSSÍVEL provar a corrupção.
Com a mudança, possivelmente vai prevalecer a tese do "ato específico para o enriquecimento ilícito", o que vai esvaziar o tipo infracional.
Na prática, isto equivale a legalizar a corrupção: só vai ser punido quem "faz esquema por fora do esquema".
Qual é a probabilidade concreta de um fiscal de obra que pede propina ser pego ? ÍNFIMA. Mesmo quando há denúncia, é dificílimo provar: além disso, com o fim da prisão em segunda instância, é só uma questão de ir pagando advogado pra gerenciar até a prescrição. Agora, com a lei de abuso de autoridade, vai ficar difícil ter prisão preventiva. Resumindo: o que um corrupto tem a perder? NADA. Leva 100 milhões de dinheiro público, paga 30 milhões de advogado, 20 milhões na estrutura de lavagem e fica tudo por isso mesmo. Lucro de 50 milhões. Agora, com a inclusão do dolo no artigo 9°, não vai dar nem pra enquadrar no enriquecimento ilícito.

Análise rasa, cheia de adjetivos e carente de substantivos

Helio Telho (Procurador da República de 1ª. Instância)

Esse texto é carregado de adjetivos e carece de substantivos. Analisa de modo muito raso dois aspectos polêmicos da lei de improbidade. O primeiro diz com a improbidade culposa, de fato mal resolvida no texto da lei. Porém, a solução não é extirpa-la pura e simplesmente, deixando o interesse público órfão. Confesso que venho refletindo sobre isso nos últimos anos, em razão mesmo do meu ofício. Relutei muito em admitir, mas estou cada dia mais convencido de que um administrador desastrado pode ser capaz de causar danos ainda maiores e mais graves até mesmo do que um administrador corrupto. Hipoteticamente:
O administrador ideal compraria vacina a tempo e a hora por preço justo, salvando vidas e economizando dinheiro;
O administrador corrupto compraria vacina superfaturada, mas salvaria vidas;
O administrador desastrado não compraria vacina e o cidadão morreria com dinheiro guardado.
O segundo ponto diz com a exagerada abertura dos tipos do art 11 da atual lei, o que é um fato.
Porém, o substituto aprovado na Câmara exagerou na dose. Como se sabe, a diferença entre o remédio e o veneno é, justamente, a dose. A solução prescrita pela Câmara mata o paciente, inviabilizando punições de casos graves, como por exemplo (hipoteticamente) de fiscais que fazem vistas grossas para as irregularidades na construção do prédio, que em razão disso vem a cair matando pessoas, ou no funcionamento de uma boate, em razão do quê vem a sofrer incêndio e pessoas morrem. Hoje, esses fiscais seriam punidos por improbidade, por violação ao princípio da legalidade, mais precisamente, por se omitirem na prática de dever de ofício. Pela proposta aprovada, não mais.

A nova Lei de Improbidade Administrativa e a racionalidade d

gontran silveira (Advogado Assalariado - Tributária)

Excelente opinião! Mas também não devemos deixar de pontuar a errônea interpretação dada ao art. 11 da LIA pela esmagadora posição da 1ª Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça ao fundamento de que basta apenas o "dolo genérico" para enquadramento do gestor público, com a finalidade de caracterização de aplicação da regra contida no art. 11 da Lei 8.429/92, principalmente nos casos em que o gestor público apenas seguiu os pareceres exarados pelo corpo jurídico da entidade que justificavam a inexigibilidade de licitação, motivo pelo qual não existe a intenção deliberada, a vontade consciente, que qualifica a ocorrência de improbidade administrativa. O dolo específico é o que deve ser comprovado para fins de enquadramento, juntamente com o dano ao erário e o enitendo em vista o caráter sancionador severo que estão sujeitos os gestores neste tipo de crime.

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