Voto-vista na ADI do voto de qualidade no Carf contraria jurisprudência do STF

No Plenário Virtual do STF, o ministro Barroso diverge do relator, ministro Marco Aurélio, para reconhecer constitucional o artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002 (incluído pelo artigo 28 da Lei nº 13.988/2020, decorrente da conversão da Medida Provisória nº 899/2019), que favorece os contribuintes no caso de empate nos julgamentos realizados pelo Carf [1]. O julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes.

"5. Possibilidade de a Fazenda ajuizar ação em caso de empate. Diante da substituição do voto de qualidade pelo critério de resolução da controvérsia em favor do contribuinte, há de se afirmar, em caso de empate, a possibilidade de a União ajuizar ação visando a restabelecer o lançamento tributário. Isso porque, nessa hipótese, o resultado favorável ao sujeito passivo decorre de mera ficção legal, e não de maioria de votos acolhendo a sua tese, o que evidencia o interesse de agir da Fazenda Nacional. Medida necessária para resguardar o equilíbrio das relações entre o Fisco e o contribuinte".

O fundamento em que se apoia a proposta é que "o resultado favorável ao sujeito passivo decorre de mera ficção legal". Entende, assim, Barroso que a solução trazida pelo legislador para os casos de empate seria, meramente, uma ficção legal; algo supostamente excepcional ao exercício da função constitucional confiada ao Parlamento.

A proposta é interessante, sem dúvida; contudo, a solução legislativa nos casos de empate, seja para qual lado, Fazenda ou contribuinte, não é uma mera ficção legal. O voto de qualidade existe desde a criação dos Conselhos de Contribuintes, há quase um século [2]. Atualmente, tem previsão normativa no §9º do artigo 25 do Decreto nº 70.235, de 6/3/1972; portanto, nunca foi uma ficção:

"Artigo 25 (…)
§9º. Os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade, e os cargos de Vice-Presidente, por representantes dos contribuintes".

Nada é uma ficção. Faz parte do dia a dia do legislador propor soluções para os fatos comuns. Quando um colegiado é composto por número par de seus membros, pode acontecer com frequência o empate na votação. Qual seria, então, o critério de desempate? É justamente ao legislador que devemos recorrer para que, através da norma jurídica produzida, solucione-se uma controvérsia.

Do contrário, caso se entenda que a solução legislativa para o desempate no Carf seja uma mera ficção legal, então os casos de empate seriam solucionados lançando-se uma moeda ao ar: Fazenda ou contribuinte?

Aparentemente "salomônica", a solução proposta no voto-vista se fundamenta em premissa que acaba marginalizando o poder constitucional de soluções de controvérsias por meio da produção legislativa.

Outro problema é que a proposta retrocede no movimento contemporâneo de prevenção de litígios e busca da solução administrativa nos casos em que o Estado seja parte da relação processual. Isso porque o Carf seria esvaziado em sua reconhecida relevância como fórum mais adequado, sob ponto de vista da capacidade institucional, para a solução das controvérsias em direito tributário. Acabaria por se transformar em mero "rito de passagem", tendo como efeito prático a violação da duração razoável do processo (artigo 5º, inciso LXXVIII).

Um outro problema caso prevaleça o voto-vista, este pela contradição interna, seria a contrariedade à jurisprudência pacífica do STF, assentada no julgamento do RE 535.077, que, por unanimidade, entendeu não caber recurso extraordinário para se discutir a possibilidade ou não de a Fazenda Nacional recorrer contra decisão do Carf favorável aos contribuintes. Ao negar seguimento ao RE 535.077, o STF entendeu que seria matéria infraconstitucional:

"Não assiste razão à agravante. Conforme consignado, o Superior Tribunal de Justiça concedeu a segurança, concluindo que o controle realizado pelo Ministro da Fazenda sobre os acórdãos do Conselho de Contribuintes limita-se ao reparo de nulidades, descabendo a cassação de decisões com base em erro de hermenêutica.
Nesse sentido, o deslinde da controvérsia deu-se sob o ângulo estritamente legal, não considerada a Constituição Federal. A conclusão adotada no acórdão prolatado pelo Colegiado de origem fez-se alicerçada em interpretação conferida à legislação de regência, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. Este recurso ganha contornos protelatórios.
Ante o quadro, desprovejo o regimental. Imponho à agravante, nos termos do artigo 557, § 2º, do Código de Processo Civil, a multa de 5% sobre o valor da causa devidamente corrigido, a reverter em benefício da parte agravada".

Assim, por entender que não se tratava de questão constitucional, ficou mantido o acórdão do STJ no MS 8.810/DF (2002/0170102-1):

"Administrativo — mandado de segurança — conselho de contribuintes — decisão irrecorrida — recurso hierárquico — controle ministerial — erro de hermenêutica.
I — A competência ministerial para controlar os atos da administração pressupõe a existência de algo descontrolado, não incide nas hipóteses em que o órgão controlado se conteve no âmbito de sua competência e do devido processo legal.
II — O controle do ministro da Fazenda (Arts. 19 e 20 do DL 200/67) sobre os acórdãos dos conselhos de contribuintes tem como escopo e limite o reparo de nulidades. Não é lícito ao Ministro cassar tais decisões, sob o argumento de que o colegiado errou na interpretação da Lei.
III — As decisões do conselho de contribuintes, quando não recorridas, tornam-se definitivas, cumprindo à Administração, de ofício, ‘exonerar o sujeito passivo dos gravames decorrentes do litígio (Dec. 70.235/72, artigo 45)".

Na prática, caso prevaleça o voto-vista de Barroso, o mesmo STF que se negou a apreciar a matéria agora a estaria adotando como parte da solução para os casos de empate nos julgamentos do Carf. Ora, se a questão não deve ser apreciada pela jurisdição constitucional exercida pelo STF, caberia ao mesmo tribunal, agora, apreciá-la e adotá-la como solução?

Certamente seria uma contradição. Ao entender que a matéria não estaria sujeita ao apelo supremo, por consequência, reconheceu-se a definitividade da jurisdição exercida pela Corte Especial. Logo, não caberia ao STF, agora, desconsiderá-la para adotar entendimento diametralmente oposto, a fim de justificar uma decisão que reconhece a constitucionalidade da norma impugnada.

Melhor dizendo, para reconhecer a constitucionalidade do artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002, o STF estaria ignorando a jurisdição do STJ em matéria que ele mesmo entende que não deve conhecer. Estaria violando a sua própria jurisprudência no sentido de que a jurisdição sobre recorribilidade ou não pela Fazenda Nacional contra decisões do Carf favoráveis aos contribuintes se esgotaria no STJ.

Concluindo, a intenção de validação da norma impugnada (artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002) pela proposta "salomônica" trazida no voto-vista, sob vários aspectos, não subsiste a uma filtragem constitucional e contraria a jurisprudência pacífica do STF. É um caso interessante porque os fundamentos adotados em um voto proferido em controle abstrato de constitucionalidade se mostram tão inválidos quanto à própria norma jurídica impugnada.

[1] O voto-vista foi apresentado no julgamento conjunto da ADI 6.403, proposta pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB), da ADI 6.399, do Procurador-Geral da República, e da ADI 6.415, proposta pela Associação Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal do Brasil — Anfip.

[2] "Representação paritária e voto de qualidade no Carf são indissociáveis", https://www.conjur.com.br/2017-jul-19/julio-alves-paridade-voto-qualidade-sao-indissociaveis-Carf. Revista Consultor Jurídico, 19/7/2017.