A complexidade de compensar indébitos de contribuições destinadas a entidades

Em março do último ano, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou, por votação unânime, o limite de 20 salários mínimos para base de cálculo da contribuição social devida a terceiros:

Essa decisão reafirma o posicionamento da turma em relação à plena vigência do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, no qual limita a base de cálculo das contribuições destinadas aos terceiros no patamar de 20 salários mínimos e explicita que o artigo 3º do Decreto Lei nº 2.318/1986 retirou a limitação de valores apenas em relação à contribuição previdenciária patronal, mantendo o teto quanto às contribuições de terceiros, erigindo a tese a uma das principais atualmente debatida no direito tributário.

As contribuições de terceiros são aquelas do Sistema S (Sesi, Senai, Sesc, Senac, Sebrae, Senar, Sest, Senat e Sescoop) e outras entidades, como Incra, FNDE, DPC, Fundo Aeroviário, e representam até 5,8% da tributação mensal da folha de salário da empresa.

Nesse cenário, sob a égide de uma decisão judicial, o contribuinte deixa de recolher a contribuição destinadas a terceiros sobre o total da folha de salários e passa a empregar na base de cálculo a limitação de 20 salários mínimos, operando verdadeira redução de encargos tributários.

Para exemplificar, para 2021, a base de cálculo de terceiros estaria limitada a R$ 22 mil e o maior recolhimento seria de R$ 1.276 (5,8%), independentemente se o valor da folha de salários for superior, o que é excelente para o empregador!

Mas e quanto aos recolhimentos a maior destas contribuições levados a efeito nos últimos cinco anos antes da distribuição da ação (prazo prescricional) e os recolhimentos eventualmente havidos após sua propositura: compensar ou restituir?

Optar por restituir é, após decisão judicial definitiva e condenatória, promover ainda na esfera judicial cumprimento de sentença e ao final, no caso de os créditos ultrapassarem 60 salários mínimos vigentes, ver expedido precatório, devendo o beneficiário aguardar seu pagamento, o que pode perdurar por anos.

Já na compensação, se permite o encerramento da esfera judicial e a migração para a esfera administrativa, em que será realizado o procedimento compensatório na Receita Federal do Brasil (RFB), gerando o imediato e tão desejado efeito "caixa".

A compensação se opera mediante autorização legal nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, logo depende de normatização e aqui se instaura a complexidade.

A Lei 8.212/91, artigo 89, cumulada com a Lei 9.430/96, artigo 74, permite que o sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele órgão.

Até então a Receita Federal do Brasil vedava a compensação de contribuições a terceiros com os demais tributados, o que somente foi autorizado após a edição da Instrução Normativa da RFB nº 1.810 de 13/6/2018, que alterou a Instrução Normativa da RFB nº 1.717/17.

Assim, a partir de 2018, pela alteração normativa da Instrução Normativa da RFB nº 1.717/17, exatamente no artigo 65, para os contribuintes que se utilizam do sistema de escrituração digital das obrigações fiscais, previdenciárias e trabalhista (E-Social), é permitido a compensação cruzada, isto é, se permite a compensação de todo crédito de natureza tributária, passível de restituição e ressarcimento com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil após o ingresso do contribuinte no referido sistema, inclusive das contribuições destinadas às terceiras entidades.

Já para os créditos anteriores a 2018 e aos contribuintes que não estão obrigados ao E-Social, somente se permite a compensação da contribuição com a contribuição da mesma espécie. E, ainda assim, há um entrave, a impossibilidade da compensação das contribuições destinadas às terceiras entidades, nos termos da redação do artigo 87 da Instrução Normativa da RFB nº 1.717/17:

"Artigo 87 — É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos".

Havendo embaraços para a compensação das contribuições às terceiras entidades, é importante consignar que há entendimento jurisprudencial consolidado acerca da possibilidade de compensação entre contribuições de terceiros de mesma espécie, o que pode acarretar novas demandas judiciais na perseguição desse direito. Nesse sentido: AgInt no RESp 1.586.372/RS, REsp 1.783.565/SC, AgInt no REsp 1.634.879/SC, REsp 1.498.234.

Para "adubar" toda essa complexidade, importante citar que não se exaurem as regras de compensação na legislação vigente, isso porque há entendimento sedimentado que se aplica a legislação vigente à época do efetivo procedimento (AgRG-EREsp nº 546.128/RJ), ou seja, a insegurança jurídica permeia o contribuinte até a decisão definitiva da ação judicial, pois somente nesse momento saberá como guerrear para reaver o indébito.

Assim, cabe aos patronos da ação conduzir da melhor forma os pedidos e os contornos da decisão judicial definitiva, para que se permita não só a compensação como a restituição, visando à adoção do melhor caminho a ser perseguido pelo contribuinte na busca de seu crédito, para que no final não se veja diante do "ganha, mas não leva" com relação ao indébito das contribuições destinadas às terceiras entidades.