O caráter técnico e democrático das agências reguladoras

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) autorizou no último dia 17, por unanimidade, o uso das duas primeiras vacinas contra o coronavírus disponíveis em território brasileiro: a da Sinovac, produzida pelo Instituto Butantan em parceria com a China, e a da Oxford-AstraZeneca, cujo pedido de uso emergencial foi feito pela Fiocruz.

A importância da atuação técnica e ativa das agências reguladoras já foi abordada anteriormente [1] na defesa da intervenção necessária desses órgãos [2] na condição de amicus curiae ("amigo da corte") e como agente político legitimador democrático da produção de precedentes judiciais de eficácia vinculante em causas de potencial repetitivo e, ipso facto, de repercussão social e econômica, como as que envolvem relação de consumo e prestação de serviços públicos, concedidos ou autorizados.

As agências reguladoras brasileiras são entidades integrantes da Administração Pública indireta, sob a forma de autarquias, possuindo personalidade jurídica de Direito público. Pode-se observar que a forma autárquica é atribuída no diploma normativo criador de todas as agências existentes no Direito pátrio [3].

As agências cumprem tarefa de grande relevância, pois sua função é essencialmente técnica e sua estrutura é constituída de tal forma a se evitar ingerências políticas na sua direção. Suas atribuições principais são: a) levantamento de dados, análise e realização de estudos sobre o mercado objeto da regulação; b) elaboração de normas disciplinadoras do setor regulado e execução da política setorial determinada pelo Poder Executivo, de acordo com os condicionamentos legislativos (frutos da construção normativa no seio do Poder Legislativo); c) fiscalização do cumprimento, pelos agentes do mercado, das normas reguladoras; d) defesa dos direitos do consumidor; e) incentivo à concorrência, minimizando os efeitos dos monopólios naturais, objetivando à eliminação de barreiras de entrada e o desenvolvimento de mecanismos de suporte à concorrência; f) gestão de contratos de concessão e termos de autorização e permissão de serviços públicos delegados, principalmente fiscalizando o cumprimento dos deveres inerentes à outorga, à aplicação da política tarifária; g) arbitragem entre os agentes do mercado, sempre que prevista na lei de instituição.

A independência das agências não é absoluta, uma vez que suas decisões devem estar fundamentadas no ordenamento jurídico nacional e podem ser alvo de fiscalização pelo Poder Judiciário. No exercício de suas atividades, esses entes devem buscar alcançar sua finalidade legal, podendo sua atuação ser objeto de controle por diversos órgãos.

Ainda outra característica que se faz notória é o poder normativo atribuído às agências reguladoras, que se revela pela edição de normas, construídas por critérios técnicos, com o objetivo de regular o setor de atuação [4].

A regulamentação é cometida a chefes de Estado ou governo. É uma função política que visa a impor regras de caráter secundário em complementação às normas legais, com o objetivo de explicitá-las e dar-lhes execução. A regulação é uma função administrativa, que não decorre da prerrogativa do poder político, mas, sim, da abertura da lei para que o agente regulador pondere, de forma neutra, os interesses concorrentes em conflitos setoriais, sejam eles potenciais sejam efetivos [5].

A capacidade técnica dessas entidades lhes confere poder de atuação específico e direcionado na seara econômica, tendo os seus atos maior capacidade de intervenção do que os emanados pelo Poder Legislativo, os quais detêm caráter genérico [6].

Considerando as agências reguladoras como órgãos componentes da Administração Pública indireta e, portanto, do Poder Executivo, pode-se afirmar que a intervenção e a colaboração dessas figuras na formação de decisões judiciais atenderia ao critério da legitimação democrática, haja vista o controle que podem sofrer pelo Poder Legislativo [7], promovendo uma verdadeira interação e integração dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário no ato de formação de precedentes judiciais, permitindo a qualificação técnica e justa dessas decisões e, principalmente, atendendo aos reclamos do Estado democrático de Direito no que toca ao sistema de tripartição dos poderes previsto constitucionalmente.

Além dessa contribuição democrática das agências reguladoras na formação técnica, qualificada e justa de decisões/precedentes judiciais, a recente decisão tecnicamente embasada da Anvisa de autorizar o uso emergencial das vacinas testadas contra o coronavírus demonstra o compromisso com o interesse público e com a preservação de direitos e garantias fundamentais, especialmente no cenário de crise e dificuldades instaurado pela pandemia da Covid-19.