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O caráter técnico e democrático das agências reguladoras

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A Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) autorizou no último dia 17, por unanimidade, o uso das duas primeiras vacinas contra o coronavírus disponíveis em território brasileiro: a da Sinovac, produzida pelo Instituto Butantan em parceria com a China, e a da Oxford-AstraZeneca, cujo pedido de uso emergencial foi feito pela Fiocruz.

A decisão de autorização teve caráter técnico, com embasamento científico e estatístico, comprometida com o interesse público e dissociada de interesses e argumentos políticos, conforme votos, relatório e apresentações da reunião da diretoria colegiada.

A importância da atuação técnica e ativa das agências reguladoras já foi abordada anteriormente [1] na defesa da intervenção necessária desses órgãos [2] na condição de amicus curiae ("amigo da corte") e como agente político legitimador democrático da produção de precedentes judiciais de eficácia vinculante em causas de potencial repetitivo e, ipso facto, de repercussão social e econômica, como as que envolvem relação de consumo e prestação de serviços públicos, concedidos ou autorizados.

As agências reguladoras brasileiras são entidades integrantes da Administração Pública indireta, sob a forma de autarquias, possuindo personalidade jurídica de Direito público. Pode-se observar que a forma autárquica é atribuída no diploma normativo criador de todas as agências existentes no Direito pátrio [3].

As agências cumprem tarefa de grande relevância, pois sua função é essencialmente técnica e sua estrutura é constituída de tal forma a se evitar ingerências políticas na sua direção. Suas atribuições principais são: a) levantamento de dados, análise e realização de estudos sobre o mercado objeto da regulação; b) elaboração de normas disciplinadoras do setor regulado e execução da política setorial determinada pelo Poder Executivo, de acordo com os condicionamentos legislativos (frutos da construção normativa no seio do Poder Legislativo); c) fiscalização do cumprimento, pelos agentes do mercado, das normas reguladoras; d) defesa dos direitos do consumidor; e) incentivo à concorrência, minimizando os efeitos dos monopólios naturais, objetivando à eliminação de barreiras de entrada e o desenvolvimento de mecanismos de suporte à concorrência; f) gestão de contratos de concessão e termos de autorização e permissão de serviços públicos delegados, principalmente fiscalizando o cumprimento dos deveres inerentes à outorga, à aplicação da política tarifária; g) arbitragem entre os agentes do mercado, sempre que prevista na lei de instituição.

A independência das agências não é absoluta, uma vez que suas decisões devem estar fundamentadas no ordenamento jurídico nacional e podem ser alvo de fiscalização pelo Poder Judiciário. No exercício de suas atividades, esses entes devem buscar alcançar sua finalidade legal, podendo sua atuação ser objeto de controle por diversos órgãos.

Ainda outra característica que se faz notória é o poder normativo atribuído às agências reguladoras, que se revela pela edição de normas, construídas por critérios técnicos, com o objetivo de regular o setor de atuação [4].

A regulamentação é cometida a chefes de Estado ou governo. É uma função política que visa a impor regras de caráter secundário em complementação às normas legais, com o objetivo de explicitá-las e dar-lhes execução. A regulação é uma função administrativa, que não decorre da prerrogativa do poder político, mas, sim, da abertura da lei para que o agente regulador pondere, de forma neutra, os interesses concorrentes em conflitos setoriais, sejam eles potenciais sejam efetivos [5].

A capacidade técnica dessas entidades lhes confere poder de atuação específico e direcionado na seara econômica, tendo os seus atos maior capacidade de intervenção do que os emanados pelo Poder Legislativo, os quais detêm caráter genérico [6].

Considerando as agências reguladoras como órgãos componentes da Administração Pública indireta e, portanto, do Poder Executivo, pode-se afirmar que a intervenção e a colaboração dessas figuras na formação de decisões judiciais atenderia ao critério da legitimação democrática, haja vista o controle que podem sofrer pelo Poder Legislativo [7], promovendo uma verdadeira interação e integração dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário no ato de formação de precedentes judiciais, permitindo a qualificação técnica e justa dessas decisões e, principalmente, atendendo aos reclamos do Estado democrático de Direito no que toca ao sistema de tripartição dos poderes previsto constitucionalmente.

Além dessa contribuição democrática das agências reguladoras na formação técnica, qualificada e justa de decisões/precedentes judiciais, a recente decisão tecnicamente embasada da Anvisa de autorizar o uso emergencial das vacinas testadas contra o coronavírus demonstra o compromisso com o interesse público e com a preservação de direitos e garantias fundamentais, especialmente no cenário de crise e dificuldades instaurado pela pandemia da Covid-19.

 


[1] WELSCH, Gisele Mazzoni. Legitimação Democrática do Poder Judiciário no Novo CPC (Coleção Liebman). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

[2] É oportuno referir que não se pretende adotar postura "ingênua" com relação à atuação das agências reguladoras que, considerando sua estrutura e disposição legal, podem atuar de forma política favorecendo interesses de classes, o que, em certa medida, retiraria sua capacidade de representação democrática (tutela dos interesses sociais) como órgão atrelado ao Poder Executivo. É preciso considerar que situação dessa espécie pode ocorrer em alguns casos de atuação e intervenção das agências reguladoras, porém, a sua função e capacidade de realizar o diálogo institucional dentro do processo e, portanto, na formação de precedente judicial é entendida como relevante, além de se considerar que sua necessária intervenção e participação no processo outorgaria maior compromisso com a posterior fiscalização do cumprimento e efetividade da decisão (precedente judicial) prolatada no processo em que atuou na condição de amicus curiae, trazendo efetiva contribuição ao Poder Judiciário (no sentido de evitar demandas judiciais com o objetivo de reclamar falhas na prestação de serviços autorizados e concedidos) e à sociedade em geral, pela preservação da ordem e justiça nas relações sociais e econômicas.

[3] MAZZA, Alexandre. Agências Reguladoras. São Paulo: Malheiros, 2005, Coleção: Temas de Direito Administrativo. V. 13. p. 83.

[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18.ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 419, nota 5.

[5] GUERRA, Sérgio. Função normativa das agências reguladoras: uma nova categoria de direito administrativo? Revista Direito GV, v.7, n.1 São Paulo Jan./Jun. 2011.

[6] CUÉLLAR, Leila. As Agências Reguladoras e o seu poder normativo. São Paulo: Dialética, 2001, p. 129.

[7] O artigo 49, X, da Constituição Federal prevê que é competência exclusiva do Poder Legislativo fiscalizar e controlar os atos do Poder Executivo, incluindo os atos praticados pelas entidades integrantes da administração indireta. Desta maneira, as agências reguladoras podem ter os seus atos controlados pelo Poder Legislativo, que pode exigir delas justificativa para as suas decisões, até mesmo as decisões de caráter técnico podem ser alvo de questionamento pelo Legislativo.




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 é advogada, pós-doutora pela Universidade de Heidelberg (Alemanha), doutora e mestre em Teoria da Jurisdição e Processo pela PUC-RS, professora de cursos de pós-graduação lato sensu em Processo Civil e autora de diversas publicações, entre elas os livros "Legitimação Democrática do Poder Judiciário no Novo CPC" e "O Reexame Necessário e a Efetividade da Tutela Jurisdicional".

Revista Consultor Jurídico, 25 de janeiro de 2021, 18h37

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