"Não é admissível que, em pleno século 21, sigamos julgando por íntima convicção"

Há duas semanas, a ConJur publicou uma reportagem em que renomados advogados criminalistas defenderam com fervor a soberania absoluta dos veredictos do Tribunal do Júri — o que, na prática, significa a impossibilidade de recurso contra qualquer absolvição, ainda que as provas apresentadas nos autos tenham sido ignoradas pelos jurados.

O tema é um dos mais controversos do Direito brasileiro e muitos especialistas, igualmente renomados, posicionam-se de maneira francamente contrária à soberania absoluta dos veredictos. Dois dos mais ilustres representantes dessa corrente de pensamento são os professores Lenio Streck (Direito Constitucional) e Aury Lopes Jr. (Processual Penal), ambos colunistas da ConJur. Para eles, o maior defeito do Tribunal do Júri "à brasileira" é a ausência de fundamentação dos votos dos jurados, resultado de uma reforma feita no Código de Processo Penal em 2008.

A mudança permitiu ao júri votar sem explicar os motivos dos votos — o que tornou impossível para a acusação saber o que levou à absolvição — e deu aos jurados a possibilidade de absolver o réu por qualquer motivo, inclusive clemência e a assustadora "legítima defesa da honra". Para Lenio e Aury, essa decisão por "íntima convicção" é uma aberração que precisa ser abolida sem demora.

"Em nenhum lugar a Constituição diz que o júri está dispensado de fundamentação. E tampouco fala em íntima convicção. O que é íntima convicção? É o jurado poder decidir de qualquer modo. E como saber o que está no seu íntimo? Impossível. Como é o júri hoje, ninguém pode se queixar de absolvições absurdas ou até mesmo de condenações bizarras", argumenta Lenio, que tem larga experiência em Tribunais do Júri, adquirida nos tempos em que atuou como promotor de Justiça.

Em entrevista à ConJur, os professores defendem uma nova reforma no CPP para acabar com a possibilidade da "íntima convicção". Citando o modelo adotado pela Espanha como exemplo de caminho a ser seguido pelo Brasil, eles garantem que é perfeitamente possível para os jurados, ainda que eles sejam leigos, fundamentar seus votos. Também refutam a ideia de que o Tribunal do Júri é um sinônimo de democracia, como costumam afirmar muitos defensores desse instituto.

Leia a seguir a entrevista:

ConJur — O Tribunal do Júri, da maneira como funciona atualmente no Brasil, faz sentido? Ou o país faria melhor negócio se livrando dele?
Lenio Streck —  Antes de tudo, sou constitucionalista. E o júri é cláusula pétrea. Não sou contra o júri. Sou contra esse modelo de íntima convicção. Tenho ojeriza ao solipsismo. Simples assim.
Aury Lopes Jr. — Apenas em tese se poderia discutir a extinção do Tribunal do Júri e sua prescindibilidade para o sistema de administração da Justiça; basta considerar que muitos países não contemplam essa forma de julgamento. Contudo, no Brasil, é uma instituição fundada em cláusula pétrea da Constituição, sendo mais relevante debater sua reestruturação a partir do marco constitucional estabelecido pelo artigo 5º, XXXVIII. Isto é, assegurando-se a plenitude de defesa, o sigilo das votações, a soberania dos veredictos e a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. O ponto relevante é que a Constituição deixa uma importante abertura quando prevê que "é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei", então — observados os princípios referidos — podemos e devemos mexer na organização que o CPP dá para o Tribunal do Júri.

ConJur — Reformar esse instituto mais uma vez é uma saída viável?
Lenio Streck — É a única saída. Em nenhum lugar a Constituição diz que o júri está dispensado de fundamentação. E tampouco fala em íntima convicção. O que é íntima convicção? É o jurado poder decidir de qualquer modo. Basta dizer sim ou não. E como saber o que está no seu íntimo? Impossível. Como é o júri hoje, ninguém pode se queixar de absolvições absurdas ou até mesmo de condenações bizarras. A diferença é que contra a condenação é possível recorrer, apesar do fato de que se o júri condenar duas vezes por bizarrice, o resultado valerá. Não cabe recurso pelo mesmo motivo.
Aury Lopes Jr. — É viável e necessária. Em pleno século 21, não mais se pode conceber, por exemplo, o decisionismo autorizado e praticado no Tribunal do Júri. Outra questão crucial é: a prova deve ser produzida em plenário, na frente dos jurados. Não se deveria admitir o faz de contas, bastante comum no Brasil, de os jurados decidirem apenas com base no debate, leitura de peças e eventual interrogatório em plenário. Isso é um absurdo. Toda prova deveria ser produzida em plenário, ainda que, para isso, o júri se prolongasse por dias. É o preço a ser pago para ter um sistema efetivo de Justiça. Inclusive, como se faz na Espanha, os jurados deveriam ser remunerados, pois estão deixando de trabalhar por dias ou até semanas, dependendo da complexidade. Também deveríamos ter um tipo penal específico de homicídio relacionado ao tráfico de drogas, não como um crime doloso contra a vida, mas qualificado pelo resultado e não mais julgado pelo júri. Isso tem entulhado as varas e desvirtuado o próprio fundamento da existência do júri no Brasil.

ConJur — Os defensores do Tribunal do Júri afirmam que sua maior virtude é ser democrático, pois ele dá espaço aos cidadãos comuns para julgar seus iguais. Como vocês veem essa ideia?
Lenio Streck — Isso é falso. Primeiro, o júri não é uma amostragem da sociedade. Isso é um simulacro. Há pesquisas que mostram isso, de há muito. Recomendo Sérgio Adorno ("Dossiê Judiciário", Revista USP 21, 1994). O júri não trata do crime. Trata do criminoso. Fui promotor de Justiça, sei como são feitas as listas de jurados. Como promotor, não usava antecedentes do réu em plenário. Aliás, fui o primeiro a defender isso, há mais de 35 anos. Uma parte considerável do júri pode ser resumida em uma frase que aprendi com a antropóloga Mariza Correa: "Matem-se entre vós, que nós os julgaremos entre nós". Há, mais do que classes sociais, papéis sociais. Aqui tem de se falar na noção de imaginário social.
Aury Lopes Jr. — Democracia é algo muito mais complexo para ser reduzida na sua dimensão meramente formal-representativa. Com certeza o fato de sete jurados, aleatoriamente escolhidos, participarem de um julgamento é uma leitura bastante reducionista do que seja democracia. Também o aumento do número de jurados é imprescindível, não apenas para dar uma maior representatividade ao corpo social no Conselho de Sentença, mas, principalmente, para a máxima eficácia do Direito Constitucional de defesa. O sistema de seleção do jurados, em geral, não contribui para que que se tenha representatividade, na medida em que costumam ser — por culpa do sistema de seleção adotado — membros de segmentos bem definidos: funcionários públicos, aposentados, donas de casa e estudantes.

ConJur — A convicção pessoal dos jurados pode basear suas decisões ou isso é conflitante com outros parâmetros de Justiça?
Lenio Streck — Totalmente conflitante. Nem juiz e nem jurado podem decidir fora do Direito. Incrível, inclusive, é achar que juiz pode decidir por livre convencimento, o que, aliás, foi retirado do CPC e está no CPP numa coisa chamada livre apreciação da prova. Portanto, não só no júri está o problema. No "Dicionário de Hermenêutica" tenho dois verbetes que tratam dessa temática. Deve haver mecanismos para impedir "livres ou íntimas convicções". Se alguém diz que, no fundo, juiz decide conforme quer, então devemos "fechar a loja" e admitirmos nosso fracasso. Por que, no seu dia a dia, você não faz o quer? Simples. Porque existem constrangimentos. Ora, a lei deveria ser o maior constrangimento para quem julga. Ah, o jurado é leigo, ok. Então deve responder a quesitos bem especificados. A prova deve ser construída em plenário. Jurado deve responder a um questionário, como na Espanha, por exemplo.
Aury Lopes Jr. — Esse, sem dúvida, é um dos pontos nevrálgicos da nossa crítica. Não é admissível que, em pleno século 21, sigamos com um sistema de julgamento por íntima convicção, do estilo "sim, porque sim" e "não, porque não". Isso é um absurdo que gera graves injustiças e viola toda a base principiológica do devido processo penal.

ConJur — Como é possível exigir fundamentação dos votos dos jurados se eles não têm formação jurídica? A fundamentação não seria uma tentativa de tornar técnico um julgamento que não tem como ser técnico, já que é feito por leigos?
Lenio Streck — Como o júri é pétreo, temos de tentar reduzir danos. Como disse na resposta anterior: é possível aferir o caso concreto a partir de quesitos bem elaborados. Jurado não pode negar a lei da gravidade, se me entende a ironia.
Aury Lopes Jr. — De forma alguma. Ele faria uma sucinta exposição dos elementos de convicção para afirmar provados ou não provados os fatos imputados. É motivação fática, não técnico-jurídica. É interessante como a crítica à nossa exigência de fundamentação parte de setores doutrinários e de atores judiciários que defendem ferrenhamente a instituição do júri. O paradoxo está no fato de que eles acabam por estabelecer uma distribuição seletiva da capacidade dos jurados, ou seja, ao mesmo tempo em que idolatram os julgadores leigos, lhes atribuem uma absoluta incapacidade de justificar e explicar o porquê da decisão! Isso não é nada respeitoso em relação ao cidadão jurado que eles tanto prezam. Portanto, sejamos coerentes: ou se reconhece a incapacidade de os jurados decidirem e se acaba com o júri ou se lhes atribui aptidão para julgar e se respeita sua capacidade de fundamentar minimamente a decisão. Sejamos coerentes. Se estão aptos volitiva e intelectualmente para julgar, também o devem estar para legitimar suas decisões através da exposição dos motivos que os levaram a decidir de uma forma ou de outra. Nossa proposta, a exemplo do sistema espanhol e outros, é um espaço para os jurados dizerem por que e com base no que estão dizendo sim ou não para o quesito.

ConJur — Muitos advogados alegam que a possibilidade de recorrer de uma absolvição do júri viola garantias individuais previstas na Constituição. Concordam com essa argumentação?
Lenio Streck — Bom, se o júri não sofrer alteração, nada poderá alterar uma decisão de absolvição. Quero que entendam o que digo: o júri tem de ser alterado. Porque, se ficar como está, é impossível negar a sua soberania. Impossível. Não há como saber como decidiu o jurado na sua íntima (sic) convicção (sic). O STF deveria, ao decidir a questão da soberania, entrar nesse tema, declarando, no ponto, a inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade. Fazer um apelo ao legislador para que altere com urgência o procedimento.
Aury Lopes Jr. — Uma questão é: com adoção do quesito genérico para absolvição, os jurados podem decidir fora da prova dos autos e, portanto, não cabe recurso do MP com base na alínea "d"  — [alínea "d" do inciso III do artigo 593 do CPP, segundo o qual cabe apelação das decisões do Tribunal do Júri quando "for a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos"]. Outra questão, mais complexa e ampla, diz respeito ao double jeopardy, na medida em que o duplo grau de jurisdição é uma garantia da defesa, é um direito fundamental do acusado [1].

ConJur — Se a Constituição diz que é garantida a soberania dos veredictos e o CPP afirma que cabe recurso de decisões manifestamente contrárias à prova dos autos, temos uma aparente contradição. Como se resolve esse enrosco?
Lenio Streck — Soberania não quer dizer absolutismo. Se até as decisões do STF são passiveis de embargos, agravos, por que o júri, decidindo sem dizer as razões, estaria imune de alteração? Veja: como está, é impossível recorrer por uma simples razão: recorrer de quê? Manifestamente contrário a quê? Eis a pergunta de um milhão de dólares.
Aury Lopes Jr. — Os limites da soberania do júri, no Brasil, são nebulosos e usados à la carte. De qualquer forma, é uma garantia do réu, que deve coexistir com a presunção de inocência (e não excluir), de modo que, se a condenação não for sustentada pela prova dos autos, é óbvio que o tribunal pode e deve revisar a decisão. Nunca se autorizou a condenar sem prova robusta e capaz de superar a presunção de inocência. Sem esquecer que a prova deveria ser inteiramente produzida em plenário, na frente dos jurados. Do contrário, o sacrifício epistêmico é fatal.

ConJur — A alteração feita em 2008 no CPP, que introduziu o quesito genérico da absolvição, teve a intenção de simplificar o processo de votação dos jurados. Essa mudança trouxe mais benefícios ou malefícios ao júri?
Lenio Streck — Facilitou para quem? Júri não pode decidir como quer, colocando um sim (ou um não). Jurado não pode absolver porque o réu "matou bem", "por causa do Natal que vem aí" etc. Mais: quem disse que aquele que comete um homicídio pode receber o perdão ou a "graça" dos jurados, justamente no crime mais grave, o homicídio? Sou garantista da cepa. Mas não acho que qualquer absolvição seja aceitável. Quer ver? Façamos um teste, in abstrato: imagine se estupro fosse a júri. A defesa da plena soberania seria a mesma? Esse quesito também seria defendido? Não? Por que então para o homicídio pode? Outra pergunta de um milhão.
Aury Lopes Jr. — Trouxe benefício em algumas situações; por exemplo, na tese da legítima defesa, que antes era desdobrada em vários quesitos e, não raras vezes, findava por ser afastada por incompreensão e erro dos jurados. Mas trouxe novos problemas, sobre como quesitar outras teses (por exemplo: excesso culposo na legítima defesa). De qualquer forma, o sistema de quesitos segue sendo um terreno fértil para insegurança jurídica e nulidades. Mas o ponto nevrálgico não está no quesito genérico dar conta ou não de todas as teses, mas, sim, na falta de fundamentação dos jurados sobre as causas da decisão.

ConJur — Parece claro que a ausência de necessidade de fundamentação dos votos abre espaço para a absolvição por "legítima defesa da honra", como se viu recentemente em Minas Gerais. A lei precisa agir contra essa aberração ou é responsabilidade da sociedade (por meio dos jurados) rechaçar essa tese?
Lenio Streck — Se o jurado continuar a decidir por íntima convicção, não há como impedir qualquer tese em plenário. Não adianta fazer lei dizendo "é proibido usar…". Se o jurado decide como quer, absolverá como quiser. Afinal, não precisa fundamentar.
Aury Lopes Jr. — Primeiro ponto é: os jurados não deveriam acolher uma tese dessas. Deveria gerar até um constrangimento em ser sustentada em plenário. Então o problema é cultural. Segundo ponto: não existe um quesito para isso. Temos um quesito genérico para absolver por motivos metajurídicos (o que também deveria ser vedado, pois nenhum julgamento poderia ser feito fora da prova e do Direito), esse é o ponto. Com isso, voltamos para a questão nuclear: a falta de fundamentação das decisões impede, inclusive, que se saiba se esse foi o motivo e se faça a revisão.

ConJur — O advogado, aliás, pode de alguma forma ser impedido de alegar "legítima defesa da honra" perante o júri?
Lenio Streck — Não, não pode. O problema não está nesse ponto. O problema está no modo como se julga.
Aury Lopes Jr. — Não pode ser impedido, pois faz parte da ampla defesa. Mas essa tese só é alegada porque é acolhida. Voltamos à questão cultural e do constrangimento inexistente, que é sintoma.

ConJur — Além da Espanha, há algum país em que o instituto do Tribunal do Júri seja melhor resolvido do que no Brasil, de modo a poder ser utilizado como modelo para eventuais mudanças a serem realizadas por aqui?
Lenio Streck —  Não existe júri ideal. No common law, exige unanimidade. E os jurados dialogam entre si. A legítima defesa da honra poderia entrar em decisão do júri do common law? Sim. Mas teria de ser unânime. E passar pelo debate interno. Existe o modelo do escabinato, como na França, em Portugal e na Alemanha, em que juízes togados participam da deliberação. Para nós, talvez o modelo que poderia ajudar é o espanhol, em que o jurado responde a um questionário. Ele fundamenta. 
Aury Lopes Jr. — Falar em Direito Comparado é sempre sensível, pois existem limites metodológicos a serem observados que impedem qualquer importação mecânica. Agora, sem dúvida, é preciso olhar para a experiência de outros sistemas e verificar que existem problemas que lá já foram superados. O Brasil tem um processo penal primitivo, ultrapassado e que perdeu o trem das reformas realizadas na Europa e na América Latina, e isso não é apenas em relação ao júri, mas a todo o sistema inquisitório e retrógrado que temos. Sobre o júri e a necessidade de fundamentação, é salutar estudar a experiência espanhola e a portuguesa, por exemplo. Analisar os mecanismos de fundamentação (questionário) e outras práticas necessárias, como por exemplo a de que a prova seja toda produzida em plenário, a de exclusão física dos autos do inquérito (como determina a Ley del Jurado — LO 5/1995), para evitar que o julgamento ocorra a partir da simples leitura de peças, do debate ou mesmo com base em meros atos informativos, de investigação. Outro debate interessante é sobre o escabinato, o júri misto, com leigos e togados. Enfim, mudar é preciso e urgente.

[1] Sobre o tema: https://www.conjur.com.br/2018-dez-14/limite-penal-duplo-grau-jurisdicao-nao-vale-acusacao.