Apontamentos sobre o direito ao esquecimento no âmbito cível

Assunto atual e que tem ensejado controvérsia é o denominado direito ao esquecimento, ou direito de ser deixado em paz (the right to be let alone). E é inegavelmente um direito quando enxergado pelo prisma de quem sofre dano com a perpetuação da exposição da informação ou da imagem em relação à qual não subsiste interesse público algum. Tal direito não está explicitamente positivado no Brasil, mas pode ser extraído da Constituição Federal de 1988 (artigo 5º, X), da lei (artigos 20 e 21 do Código Civil, artigo 43, §5º, do Código de Defesa do Consumidor e artigo 7º, X, da Lei nº 12.965/14 — Marco Civil da Internet), da doutrina [1] e da jurisprudência pátrias [2]. Há, portanto, respaldo no ordenamento jurídico nacional para um direito ao esquecimento [3], sendo que os estudiosos do assunto e as cortes de Justiça estão em busca de parâmetros para calibrar sua adequada aplicação em cada caso.

O grande desafio é, em cada caso concreto, superar certa indefinição conceitual ou zonas de penumbra para bem avaliar o contexto, sopesar os elementos, as circunstâncias, buscando equalizar e resolver o conflito de interesses caracterizado pela presença de direitos fundamentais que estão em rota de colisão.

O direito ao esquecimento está imbricado com os direitos constitucionais à intimidade, à privacidade, à proteção de dados e à imagem, havendo de se admitir, porém, que muitas vezes é difícil de ser adequadamente assegurado por conta de óbices técnicos ao seu controle, sobretudo quando o conteúdo questionado é disponibilizado na internet. Vale citar dois exemplos: uma mulher que foi vítima de estupro cuja notícia foi veiculada em detalhes por um blog pode depois de uns anos querer ver a informação excluída ou ao menos apagadas as referências capazes de identificá-la. Será que ela não tem esse direito? [5] E o candidato aprovado num concurso público realizado de forma séria, sem máculas, não teria o direito de, depois de algum tempo, ver seu nome desvinculado de notícias não comprovadas de que o certame foi fraudado? Ou bastariam que fossem atualizadas as informações para se esclarecer que fraude alguma restou evidenciada?

De outro lado, conforme o caso, o reconhecimento do direito ao esquecimento pelos tribunais pode inibir a ação dos canais de imprensa e de mídias diversas, que podem ficar receosos de divulgar algum conteúdo e mais adiante virem a ser responsabilizados de alguma maneira, o que ao longo do tempo pode refrear a difusão do conhecimento e impactar a preservação da memória coletiva e da historiografia social.

Comprovado que determinado conteúdo é falso ou ofensivo, sem o menor interesse público, deve ele ser removido voluntariamente pelo canal que o disponibilizou ou, se houver resistência/dissenso, o assunto deverá ser debatido no âmbito judicial e, conforme o caso, depois removido pelo responsável por tal mídia/canal, em cumprimento à ordem do Poder Judiciário. Esse procedimento também deve orientar a atualização da informação, quando não for hipótese de remover o conteúdo, mas apenas de contextualizar, modernizar ou renovar a notícia [6]. Atualizar a informação em vez de suprimi-la pode, de acordo com a moldura fática, ser uma ótima solução em grande parte dos casos.

Além da possibilidade de remoção ou de atualização da informação, há o direito à desindexação (desvinculação de determinado fato ou informação falsa ou danosa de determinada pessoa) em resultados de pesquisas via buscadores de conteúdo na rede mundial de computadores, como um desdobramento do direito ao esquecimento. Em regra, quando se denota o interesse público na informação (e aqui haverá sempre espaço para um debate [7] ante as zonas de incerteza conceitual decorrentes dos valores que cada um traz consigo), a liberdade de expressão e o direito de imprensa devem preponderar. Contudo, inexistindo um interesse geral e plausível frente ao interesse privado calcado no que se revela correto, verdadeiro no contexto fático, o direito à desindexação pode funcionar como via capaz de evitar a propagação da notícia e, ao mesmo tempo, obstar seu completo desaparecimento.

Eis alguns parâmetros que podem auxiliar a tomada da decisão nos casos que envolvem o direito em discussão: 1) existência de interesse público na divulgação da informação tida por ofensiva ou desabonadora; 2) falta de veracidade da informação publicada [8]; 3) suficiência da atualização da informação, moldando-a à realidade atual; 4) (i)licitude do meio empregado para se obter a informação; e e) personalidade ou natureza pública da pessoa que invoca o direito ao esquecimento. Conquanto a doutrina [9] costume adotar esses critérios de ponderação para guiar a análise de pleitos tendentes à proteção do direito de imagem, eles constituem balizas úteis para iluminar a decisão quando está em debate o direito ao esquecimento.

A verdade é que o direito ao esquecimento é relativamente novo e ainda cercado de celeumas. Mesmo que busque (quando presente o interesse público) preservar a liberdade de informação, de comunicação, a historicidade dos fatos e a memória coletiva, não se pode negar a um cidadão o direito de tentar impedir que fatos pretéritos falsos, abusivos ou desatualizados (e em descompasso com a realidade) sejam resgatados e voltem a lhe assombrar. Também não se nega que o humor e a diversão são desejáveis nas relações interpessoais, mas ações danosas, difamatórias ou de cyberbullying, por exemplo, não devem ser toleradas por terem ocorrido na esfera digital, como se ali fosse um espaço sem lei, havendo de ser, então, coibidas sempre que o ofendido ou o Ministério Público, conforme o caso, bater às portas do Poder Judiciário, munido de provas dos fatos alegados, pedindo providências.

Enfim, é preciso pensar nos meios de tutela e em parâmetros para a aplicação do direito ao esquecimento, de modo que, de um lado, assegure-se a liberdade de expressão, informação e de comunicação, a historicidade dos fatos e a memória coletiva, mas sem deixar ao completo desabrigo, de outro, os direitos à intimidade, à privacidade, à proteção de dados e à imagem.