Prerrogativa de foro é norma política e processual dos Estados

Recentemente, a Procuradoria-Geral da República ajuizou inúmeras ações diretas de inconstitucionalidade [1] contra normas constitucionais estaduais que fixam foro por prerrogativa de função para autoridades não previstas em similar norma na Constituição Federal, não obstante as reiteradas decisões da Corte Suprema sobre a matéria, no sentido de que "são constitucionais as normas de Constituição Estaduais e da Lei Orgânica do Distrito Federal que contemplem outras hipóteses de prerrogativa de foro, desde que respeitadas as competências materiais, formais e processuais previstas expressamente na Constituição Federal" [2].

A bem da verdade, a interpretação proposta, mais do que fixar um sentido extremamente restritivo, torna o dispositivo completamente inútil. O STF não vai apenas dizer o que a Constituição é, mas simplesmente apagar uma norma constitucional originária, tornando-a desprovida de conteúdo. Seria uma decisão inusitada.

Diz-se inusitada porque o Plenário do STF decidiu que a aparente existência de contradição entre duas ou mais normas constitucionais originárias não se revela uma questão de inconstitucionalidade, mas de ilegitimidade desse(s) ponto(s) da Constituição envolvido(s) na controvérsia, falece à Corte Suprema a fiscalização do próprio poder constituinte originário [3].

Ao STF compete precipuamente a guarda da Constituição (artigo 102, caput), restando afastada a possibilidade de controle de constitucionalidade de normas originárias, sob quaisquer técnicas aventadas, inclusive porque não existe hierarquia entre as normas constitucionais originárias.

Ora, mesmo que se estivesse considerando como aplicável a teoria de Otto Bachof sobre a possibilidade de controle de constitucionalidade de normas constitucionais originárias, não se estaria diante de nenhuma das hipóteses elencadas pelo professor alemão: 1) inconstitucionalidade de normas constitucionais legais; 2) inconstitucionalidade de emendas constitucionais; 3) inconstitucionalidade em decorrência de contradição com norma constitucional superior; 4) inconstitucionalidade resultante da "mudança de natureza" da norma constitucional; 5) inconstitucionalidade por infração de direito supralegal positivado na lei constitucional; e 6) inconstitucionalidade por infração a direito constitucional não escrito [4].

Aliás, a declaração de inconstitucionalidade de norma constitucional decorrente que fixa a competência por prerrogativa de foro fora das hipóteses elencadas na Constituição Federal, sem se atentar para as nuances do caso concreto, afrontaria a autonomia dos Estados-membros inscrita no artigo 18, CF.

Seria, na verdade, esvaziar o sentido de duas normas constitucionais originárias em busca de uma visão punitivista de que o sistema penal (aqui entendido no equivocado sentido de aplicação de uma pena) funcionaria melhor assim.

Os defensores dessa visão não apresentam nenhum dado ou informação, por exemplo, que compare os processos penais iniciados em primeiro grau com aqueles com trâmite em segundo grau. Para que mesmo? Em tempos de negacionismo científico em relação à Medicina, à Geografia e tantas ouras áreas do conhecimento, como sairia incólume o Direito?

A declaração de inconstitucionalidade, tal como é perseguida pela PGR nas ADIs citadas, reduziria bruscamente a auto-organização dos Estados-membros, mitigaria seu poder de se autoestruturarem para fins de melhor alcançarem sua finalidade, e afetaria a integralidade do sistema de seus Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, ou seja, sua capacidade de auto-organização, autolegislação, autogoverno e autoadministração.

José Afonso da Silva elencava apenas duas espécies de limites ao poder constituinte decorrente; a) limites sensíveis, que são expressamente impingidos aos Estados-membros, e sua violação se relaciona com as hipóteses de intervenção federal; b) limites implícitos, que decorrentes do sistema político e jurídico previsto na Constituição Federal, interpretadas por meio do núcleo essencial da Constituição. Aos dois anteriores acrescente-se os limites decorrentes, que seriam aqueles que se dirigem diretamente a todos os entes federados [5].

A previsão de foro por prerrogativa de função não se enquadra em nenhum dos limites referidos, ficando facultado aos Estados-membros e Distrito Federal estabelecer hipóteses razoáveis e fundamentadas referente a determinadas autoridades, conforme as reiteradas decisões da Corte Suprema.

É frágil o argumento de que há inconstitucionalidade por ser privativa da União a competência para legislar sobre norma de processo. Esse argumento não resiste a um olhar mais acurado do texto constitucional.

Muitas são as normas inseridas exclusivamente nas Constituições estaduais que têm índole processual, sendo algumas declaradas constitucionais pelo STF, como na hipótese de se atribuir ao procurador da assembleia legislativa a incumbência de defender a constitucionalidade de ato normativo estadual questionado em controle abstrato de constitucionalidade [6]. Trata-se, processualmente, de norma sobre interesse, representação e legitimidade e, portanto, incorreria na vedação do artigo 22.

Na verdade, embora a Constituição Federal tenha outorgado à União a competência para legislar, como privativa, sobre Direito Processual, imprimindo a esta disposição uma regra geral, previu no texto constitucional pelo menos duas exceções: o parágrafo único do artigo 22 e o §1º do artigo 125.

O próprio artigo 22, sempre lembrado como óbice à possibilidade de previsão pelas cartas estaduais e distrital para estabelecer com autonomia a prerrogativa de foro por função a alguns agentes públicos, também traz expressamente a previsão de que tal competência pode ser exercida por meio de autorização inserida em lei complementar [7].

A segunda exceção citada é a própria regra explicitada no artigo 125, §1º, em que conferiu ao Estado-membro o poder de definir a competência de seus tribunais [8].

Vê-se que a Constituição, em seu artigo 22, estabeleceu um elenco de matérias sobre as quais outorgou à União, e não aos Estados ou Distrito Federal, a competência privativa para legislar, tendo, contudo, imprimido previsão expressa de que tais matérias poderiam ser objeto de "delegação" aos Estados por autorização expressa por lei complementar para tratar de questões específicas, bem assim realizou de forma direta no texto constitucional essa "delegação" expressa de competência em questão específica, a competência dos tribunais estaduais e distrital e dos territórios.

Essa é a interpretação que melhor atende ao princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, reconhecendo em cada uma delas a maior força possível, sem derrogar nenhuma, afinando-se, ademais, com outras tantas, em especial ao pacto federativo.

Aliás, esse foi o entendimento assentado no Supremo Tribunal Federal há muito tempo, a consistir na razão da decisão pela não recepção do artigo 87 do CPP, por impossibilidade de o legislador fixar competência dos tribunais locais [9].

É nesse diapasão que o Supremo Tribunal Federal entende, de forma já pacificada, que é constitucional que a Constituição estadual, tradução maior da auto-organização dos Estados-membros, possa atribuir a determinadas autoridades a prerrogativa de foro para julgamento junto aos Tribunais de Justiça.

Há limites ao estabelecimento da prerrogativa de foro por Estado-membro ou Distrito Federal. Uma delas é a atribuição de prerrogativa de foro para autoridades por meio de leis estaduais, sejam complementares, sejam ordinárias, por representarem clara afronta aos artigo 125 da CF [10].

Outra afronta à Constituição Federal nessa temática é a impossibilidade de a Constituição estadual delegar ao legislador estadual a competência para fixar o foro por prerrogativa de função, seja uma delegação de forma direta seja uma delegação indireta, por meio de fórmula genérica de equiparação [11]. Também se constituem limites à atividade do constituinte decorrente as competências expressamente fixadas na Constituição Federal, prevalecendo estas sobre a competência fixada na Constituição estadual ou Lei Orgânica Distrital. A hipótese mais comum e mais apreciada em julgamentos pelo STF é o da competência do Tribunal do Júri para a apreciação dos crimes dolosos contra a vida em face da instituição de competência originário dos tribunais estaduais [12]. Aprovou o STF a Súmula 721 no sentido de que "a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual".

Deflui-se, de forma nítida, que a corte sumulou a possibilidade de se atribuir o foro privilegiado por prerrogativa de função, quando estabelecido por Constituição estadual de forma exclusiva, respeitando-se as normas instituídas na Constituição Federal, nas hipóteses de conflito (lei superior frente à lei inferior). Posteriormente foi aprovada a Súmula Vinculante 45, que dispõe que "a competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela Constituição Estadual". Ou seja, a própria súmula vinculante admite que a Constituição Estadual pode estabelecer exclusivamente — sem paralelo na Constituição Federal — foro por prerrogativa de função, esclarecendo que a competência por prerrogativa de foro nas referidas hipóteses não se sobressai às competências já fixadas na Constituição Federal, como, por exemplo, a competência do júri.

Também é limite o estabelecimento de prerrogativa de foro que afronte outros dispositivos da Constituição Federal, tais como assim pode-se erigir em vedação de outorga da prerrogativa de foro por exercício de determinada função em decorrência de afronta a outras normas constitucionais, uma hipótese já decidida pelo Supremo Tribunal Federal se refere à atribuição da prerrogativa de foro aos delegados de polícia, tendo decidido que poderia implicar limitações ao exercício do controle externo da atividade policial pelo Ministério Público previsto no artigo 129, VIII, da CF [13].

A previsão de prerrogativa de foro quando cessado, por qualquer causa, o efetivo exercício da função ou cargo público, também é inconstitucional, pois a razão fundante da atribuição da prerrogativa para certos cargos se consubstancia na garantia de livre exercício das funções pertinentes a este cargo, não se justificando a atribuição da prerrogativa, como, por exemplo, nos casos de aposentadoria ou término de mandato [14].

Conclui-se, assim, que o constituinte originário permitiu ao legislador infraconstitucional que autorizasse, mediante lei complementar, os Estados a legislarem sobre questão específica de Direito Processual. Ao mesmo tempo, o próprio constituinte entendeu por já realizar expressamente, com uma norma constitucional (superior, portanto a uma lei complementar), a autorização ao constituinte decorrente para legislar sobre uma questão processual específica, a competência dos tribunais sujeitos ao legislador decorrente.

A razão fundante da atribuição da prerrogativa para certos cargos se consubstancia na garantia de livre exercício das funções pertinentes a este cargo, condução desassombrada e independente perante, muitas vezes, os órgãos judiciários de primeiro grau, como sói ocorrer com os defensores públicos e procuradores do Estado, distritais e do município e vereadores que, comumente, entram em embates jurídicos e de interesse com os integrantes da magistratura de primeiro grau, para citar apenas um exemplo de conflito possível.

A reiterada jurisprudência do STF, por décadas, e em dezenas de processos difusos e concentrados, foi no sentido de que são constitucionais as normas de Constituição Estadual e da Lei Orgânica do Distrito Federal que contemplem outras hipóteses de prerrogativa de foro, desde que respeitadas as competências materiais, formais e processuais previstas expressamente na Constituição Federal.

Numa viragem em que não se explicitou a mudança jurídica ou fática que a fundamentou, algumas dessas ADIs ajuizadas pela PGR já foram julgadas procedentes, e o conteúdo da Constituição Federal realmente parece depender de individuais convicções do Procurador-Geral da República e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, sob o frágil argumento de mutação constitucional e, às vezes, de livre convicção. A interpretação muda conforme o relator em decisão monocrática, a turma distribuída ou a composição plenária de ocasião. Não resta dúvida de que integralidade, coerência e, principalmente, estabilidade da jurisprudência estão em jogo.

P.S.: Sobre o tema os autores escreveram também em "Proposta de Sumula Vinculante nº 131. Revista Síntese Direito Penal e Processual Penal. V. 19, 2019, p. 203-227".