STJ reconhece inexigibilidade da contribuição ao Senar na sub-rogação

Em dezembro de 2020, ao analisar o Recurso Especial nº 1.651.654/RS, a 2ª Turma do STJ houve, por unanimidade, negar provimento aos apelos fazendário e do ente público (Senar), mantendo o posicionamento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região entendendo que, apesar de a contribuição destinada ao Senar ser plenamente exigível, inexiste previsão legal para o regime de substituição tributária que obrigue o adquirente da produção rural à retenção e ao subsequente recolhimento dessa exação.

Na qualidade de adquirentes da produção rural, as empresas ficam sub-rogadas nas obrigações dos produtores rurais pessoas físicas e devem recolhem a contribuição ao Senar em nome deles, conforme previsto no artigo 11, § 5º, "a", do Decreto nº 566/1992, incluído pelo Decreto nº 790/1993.

A referida exigência — de retenção pelo adquirente — na sistemática de sub-rogação tributária, foi instituída com base no permissivo dos artigos 121, § único, inciso II, e 128, ambos do Código Tributário Nacional, por meio de um decreto.

Ora, o disposto no artigo 121 do CTN aponta que o sujeito passivo da relação jurídico-tributária pode ser o contribuinte ou o responsável tributário. O contribuinte de determinado tributo é aquele que guarda vínculo direto com o fato gerador. O responsável, por sua vez, é aquele que, mesmo sem revestir a condição de contribuinte, está obrigado ao recolhimento do tributo por obrigação decorrente de disposição expressa de lei.

Assim, ponto que distingue essas duas figuras é que, enquanto o contribuinte não precisa estar expressamente definido na lei, já que muitas vezes sua identificação decorre do próprio estudo do critério material do antecedente normativo, o responsável tributário, por sua vez, deverá ser expressamente definido pela lei. Nesse sentido, o artigo 128 do CTN imputa que somente a lei pode atribuir a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, sempre de modo expresso.

Dessa forma, a imputação da obrigação tributária de recolhimento da contribuição ao Senar ao adquirente da produção rural, em atenção aos dispositivos supramencionados, deve ser feita por edição de lei em sentido formal.

A instituição da cobrança da contribuição ao Senar por modo diverso daquele trazido no Código Tributário Nacional representa manifesta ofensa ao princípio da legalidade, disposto no artigo 5º, inciso II, da CF. Esse, por sua vez, em matéria tributária, veda a exigência de tributo sem lei prévia que o estabeleça, preceituado no artigo 150, inciso I, da CF.

Em seu voto, o ministro relator Francisco Falcão reprisa que não se aplica a hipótese a Lei nº 8.212/1991, que, no seu artigo 30, IV, determinou que "o adquirente, o consignatário ou a cooperativa ficam sub-rogados nas obrigações da pessoa física de que trata a alínea a do inciso V do art. 12 e do segurado especial pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta lei, exceto no caso do inciso X deste artigo, na forma estabelecida em regulamento".

Isso porque, ainda que verse sobre a sub-rogação, só o faz validamente para as contribuições destinadas à seguridade social, ou seja, assistência social; saúde e previdência social.

O recente posicionamento do STJ está em linha com uma série de decisões favoráveis proferidas pelos Tribunais Regionais Federais, fortalecendo os argumentos dos contribuintes e conferindo-lhes maior segurança jurídica. A despeito de qualquer discussão atinente a (in)constitucionalidade ou (i)legalidade das contribuições ao FunRural e ao Senar, fato é que não há norma válida, vigente e eficaz que imponha o regime de sub-rogação aos adquirentes no dever dos produtores rurais pessoas físicas (com ou sem empregados).

Embora a referida decisão do STJ verse somente sobre o Senar, o raciocínio acima exposto assemelha-se, em diversos pontos, à contribuição ao FunRural, incidente na alíquota de 1,3% sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural dos produtores rurais pessoa física, conforme disposto no artigo 25 da Lei 8.212/1991 [3] e também exigida ilegalmente das empresas por sub-rogação.

Ainda em relação ao recolhimento ao FunRural, previsto no artigo 25 da Lei nº 8.212/1991, lembramos que o instituto da sub-rogação — previsto pelo artigo 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/1991 — foi estabelecido pela Lei nº 8.540/1992 e restabelecido somente pela Lei nº 9.528/1997. Acontece que o julgamento do RE nº 363.853 e 596.177 — esse em sede de repercussão geral — e a Resolução do Senado Federal 15/2017 expurgaram do ordenamento jurídico referidos dispositivos.

A Lei nº 10.256/2001, apesar de restabelecer o Funrural, foi silente quanto à sub-rogação. Assim, como os dispositivos das Leis nº 8.540/1992 e 9.528/1997 que tratam sobre a sub-rogação foram declarados inconstitucionais e a Lei nº 10.256/2001 nada dispõe sobre o assunto, não há norma vigente que determine o recolhimento do FunRural por sub-rogação

Em outras palavras, o FunRural, ainda que tenha sido considerado constitucional pelo STF (Temas 669 e 723), somente poderá ser exigido diretamente dos produtores rurais, sejam eles empregador rural pessoa física ou segurado especial. Mas, diante a inexistência de previsão legal, não pode ser exigido do adquirente da produção rural, seja em relação à produção do empregador pessoa física, seja em relação à produção do segurado especial.

As empresas adquirentes de produção geral que atualmente estão submetidas ao regime da substituição poderão ingressar com medida judicial e, com respaldo em decisões do STJ e do STF, obter provimento judicial que autorize o não recolhimento destas contribuições.