A questão do reconhecimento induzido: que prova é essa? Ilícita!

Ainda como advogado, um pouco antes de ingressar no Ministério Público, tentei fazer cumprir a literalidade do dispositivo do CPP que diz como se deve fazer o reconhecimento de pessoas. Disse o delegado: "— então me arruma gente parecida para fazermos de novo". Em juízo, o Promotor e o juiz nem deram bola para a alegação. No Tribunal? Nem falar. Não há nulidade sem prejuízo. Que tal? A velha fraude epistêmica do pas de nullité. Isso é antigo.

Na prática, isso só existe enquanto simulacro. "Nunca é como nos filmes americanos", disse-me um estagiário certa vez em um caso em que, como procurador de Justiça, requeri a nulidade da prova. Ele duvidou. Eu consegui.

Vejo que há um caso recente em que esse assunto está em pauta. O delegado teria sugerido o autor para a vítima (ver aqui). Nenhuma surpresa. Para haver reconhecimento desse tipo, há sempre um empurrão. Causa primeira.

Por isso, temos de ter cuidado para não deixar que nossos argumentos morais subjetivistas se sobreponham ao Direito, filtragem institucional da moralidade pública compartilhada. E não podemos violar a Lei de Hume: de um "é" não se deve tirar um "deve". Ou seja, há muitos crimes (é), logo, devemos, finalisticamente, fazer de tudo — ou qualquer coisa — para combater essa criminalidade (deve). Não. Não pode.

Direito é uma questão de meios e não de fins. Devemos evitar raciocínios teleológicos. "— Sei que foi fulano". "— Calculo que foi beltrano". "— Logo, não importa o modo como a prova será feita".

Despiciendo dizer que os fins não justificam os meios. Por isso existe uma "coisa" chamada processo; e outra chamada "devido processo legal"; e mais uma, a mais importante, o Rule of Law, que é mais do que Estado de Direito. Rule of law é substância sem abrir mão da forma (forma dat esse rei).

Por isso, casos em que a prova seja uma construção ficcional e depois se torna algo real, devem merecer a nossa atenção. Quantas pessoas são condenadas por simples reconhecimento por foto? Ou até mesmo são "reconhecidos" em um paredão de pessoas que não tem semelhança com o "reconhecendo".

Ora, a lei importa. O que diz a lei importa. Dispositivos legais não são recomendações ao gosto do freguês — da autoridade. São padrões que informam a atuação dessa autoridade. Esse é o busílis. Autoridade com A maiúsculo é a do Direito.

Quando a lei fala "sempre que possível", no artigo 226, não quer dizer que não é necessário colocar pessoas junto ao "reconhecendo" porque não havia "gente parecida". Esse "possível" não pode ser uma ordália contra o "reconhecendo".

A lei não pode acarretar uma aporia. Ou seja, se não for possível encontrar pessoas, pode ser sem as pessoas? Não. Um rotundo não. Nesse caso, deve haver outro modo de buscar a prova.

Se o dispositivo do artigo 226 for lido como uma permissividade nas hipóteses de "não ser possível" encontrar pessoas com características semelhantes, então esse dispositivo é absolutamente inconstitucional. Caberia uma nulidade parcial sem redução de texto (Teilnichtiger Klärung ohne Normtext Reduzierung).

Caso contrário, bastará fazer o simulacro da prova: colocar o "reconhecendo" sozinho e dizer que "não foi possível colocá-lo entre pessoas com características semelhantes". Que lástima, não é? Azar do "reconhecendo". Ora, o Direito não pode gerar o seu paroxismo. Isto é: o Direito não pode entrar em espasmo. E, ao que se vê, de há muito o Direito está com convulsões.

Cuidado, leitor: eis um paradoxo. De um lado, (i) torça para ter alguns sósias espalhados por aí, para o caso de reconhecimento presencial; e (ii) torça para não ter muitos sósias cujas fotos estão nos álbuns de uma delegacia.

Captou? Entre o espeto e a brasa.