O acerto da decisão do ministro Nunes Marques sobre a Lei da Ficha Limpa

O presente artigo não tem como propósito fazer uma defesa pormenorizada do mérito da questão levada à apreciação do Supremo Tribunal Federal na ADI 6630, movida pelo PDT — subscrita pela advogada Ezikelly Barros e pelos advogados Alonso Freire e Bruno Rangel —, em face da alínea "e", inciso I, artigo 1º da LC nº 64/90 (alterada pela Lei da Ficha Limpa), sobretudo porque autores como Volgane Carvalho [1] e Marcelo Peregrino Ferreira [2] já o fizeram e muito bem, por sinal.

Para tanto, é forçoso iniciar dizendo o óbvio: a regra da anualidade insculpida no artigo 16 da Constituição Federal, como já tive a oportunidade de defender em livro publicado sobre o tema [3], tem destinatário específico, a saber, o Congresso Nacional, instituição constitucionalmente competente para editar regras e promulgar leis sobre eleições.

O Supremo Tribunal Federal, ao proibir viragens abruptas de jurisprudência em matéria eleitoral quando do julgamento do RE nº 637.485/RJ[4] — o leading case dos prefeitos itinerantes — não utilizou como fundamento decisório o artigo 16 da Constituição, mas o postulado da segurança jurídica e suas derivações, como a anterioridade normativa e a proteção à confiança legítima, como também concorda, por todos, o ex-corregedor-Geral da Justiça Eleitoral ministro Hermann Benjamin [5].

É dizer: a verdadeira ratio decidendi do precedente estabelecido no RE nº 637.485/RJ — de relatoria do ministro Gilmar Mendes — é o princípio da segurança jurídica decorrente da ideia matriz de anterioridade eleitoral, e não a regra da anualidade.

Portanto, diferentemente da regra da anualidade [6], o princípio da anterioridade eleitoral é oponível também — e precipuamente — ao Judiciário, e a sua instrumentalização não se dá necessariamente mediante a aplicação da regra temporal do artigo 16 da Constituição Federal, a qual não admite exceções.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o leading case em sede de repercussão geral (RE nº 637.485/RJ) sobre a irretroatividade da jurisprudência eleitoral, não abordou os princípios regentes do próprio Direito Eleitoral. Na oportunidade assentou-se, pura e simplesmente, a impossibilidade de viragem abrupta da jurisprudência.

Não fazem parte da ratio decidendi do referido do RE nº 637.485/RJ, portanto, exceções à regra da impossibilidade de viragem abruta da jurisprudência. Mas também não há qualquer vedação, nem mesmo implícita, no aludido pronunciamento que impeça a problematização.

Logo, é de se indagar: uma interpretação posterior que maximize o exercício dos direitos políticos pode ser aplicada com eficácia retroativa? Dito de outro modo, o garantismo, no que se define como exercício em estado maximizado dos direitos políticos fundamentais, se sobrepõe ao princípio da anterioridade?

A questão tem a ver com as normas irretroativas e as normas retroativas. Tércio Sampaio Ferraz Júnior adverte que, via de regra, as normas são irretroativas. Admite o autor, todavia, exceções. São as normas retroativas. Essas normas têm sua vigência prospectiva (passam a valer a partir da sua promulgação/publicação), mas produzem efeitos para trás: têm eficácia ex tunc [7].

É o caso, por exemplo, da "conhecida retroatividade in bonam partem, usualmente aceita no Direito Penal", isto é, "quando a retroatividade beneficia o agente cujo ato, pela norma antiga, seria punido" [8]. A retroatividade normativa benigna é expressamente prevista, ainda, no artigo 9º da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).

No âmbito eleitoral, a jurisprudência recente dos Tribunais Regionais Eleitorais vêm admitindo a retroação in bonam partem da novatio legis in mellius no campo do Direito sancionatório, como é o caso, por exemplo, do valor das multas em representações por doações eleitorais acima do limite legal [9].

Da mesma forma se posicionam as cortes eleitorais no campo das condições de elegibilidade (requisitos para o pleno gozo do sufrágio passivo), a exemplo da sistemática da filiação partidária, tema no qual se reconhece o princípio da máxima efetividade dos direitos políticos [10].

Ademais, decorre da própria racionalidade do discurso jurídico que os posicionamentos firmados sejam provisórios, passíveis, portanto, de alteração sempre que um melhor argumento se imponha na prática comunicativa.

O raciocínio desenvolvido no campo da edição de leis é perfeitamente aplicável aos precedentes. Se um tribunal, num primeiro momento, entende que determinada conduta possui um desvalor e, posteriormente, reconsiderada esse entendimento em prol do cidadão, há de ser aplicado o novel entendimento retroativamente, como defende, por exemplo, Alexandre Freitas Câmara especificamente quanto à eficácia temporal da superação de entendimento jurisprudencial [11].

Nesse mesmo sentido, no âmbito do Direito Tributário, posiciona-se Misael Abreu Machado Derzi, para quem "tal como ocorre com o princípio da irretroatividade das leis, a retroação benigna, para favorecimento do cidadão contribuinte, nas relações de Direito Público, de modo algum é coibida pelo ordenamento" [12].

Já o contrário não é permitido, na medida em que o princípio da anterioridade, irmão siamês do princípio da proteção à confiança legítima, por se tratar de uma garantia, opera em favor do cidadão e se dirige contra o Estado, e não vice-versa[13].

Disso resulta que sempre quando a viragem abrupta da jurisprudência — do TSE ou do STF — ampliar o âmbito de proteção de um direito político fundamental [14], há de ser permitida a sua aplicação imediata aos casos concretos da eleição corrente, sem que isso implique violação ao princípio da anterioridade eleitoral.

Disso tudo resulta, portanto, a tranquila conclusão de que não há qualquer óbice — constitucional, legal ou mesmo jurisprudencial — à incidência imediata da evolução do entendimento do Pretório Excelso no tocante à controvertida questão da "detração eleitoral", mormente porque a coisa julgada que se formou em 2012, quando da análise das ADCs 29 e 30, investiu-se de uma cláusula rebus sic stantibus explícita: deixou em aberto a análise de eventual desproporcionalidade.

Isso porque, ao se resgatar os debates travados naquele julgamento em 2012, a corrente vencedora no tocante à questão da detração — a qual havia sido reconhecida como necessária pelo ministro relator Luiz Fux como forma de proibir excessos e com fundamento no princípio da proporcionalidade — não excluiu a possibilidade de reconhecimento de teratologias ou violação ao princípio da proporcionalidade, a exemplo das ressalvas contidas nos votos dos ministros Ricardo Lewandowski, Rosa Weber [15] e Gilmar Mendes [16].

De lá para cá se passaram quatro ciclos eleitorais, de modo que a aplicação da lei da Ficha Limpa ao longo desse tempo não só evidenciou que a ressalva de alguns ministros estava correta como também induz à conclusão de que a decisão tomada naquela assentada não goza daquele status qualificado de segurança e certeza do bom Direito, a se assemelhar com o instituto do desgaste próprio da common law.

Por fim, é preciso ter em mente que nas ADCs 29 e 30 a Suprema Corte controlou em abstrato e preventivamente a constitucionalidade de uma lei recém promulgada, quando sequer havia controvérsia jurídica relevante a ponto de permitir o próprio conhecimento da ação objetiva, como bem pontua publicamente o ministro Gilmar Mendes que todos sabem ser o autor intelectual da Lei 9.868/1999. Portanto, é chegada a hora de o STF fazer o seu mea culpa referendando in totum a corajosa decisão liminar, da lavra do ministro Nunes Marques, para que sejam deferidos os registros dos candidatos eleitos sub judice no pleito de 2020.