A interpretação teleológica do Direito Consumerista e os limites do mercado

O ano de 2021 traz inúmeros desafios, entre eles a correta interpretação do CDC em relação as inúmeras leis editadas e julgamentos de demandas consumeristas no nosso país. Sustentamos o entendimento que o CDC é um código que possui como eixo a persona do consumidor, a "proteção do consumidor" no mercado de consumo, presumindo o mesmo como parte vulnerável, ao contrário das outras leis de defesa do consumidor de outros países da Europa, que buscam a proteção da relação jurídica ou mesmo o foco no mercado de consumo. Carlos Maximiliano leciona que "interpretar é explicar, dar o significado do vocábulo, mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão" [1], significando afirmar que o intérprete deve extrair da norma tudo o que a mesma contém. A interpretação opera sobre ato de vontade representado na lei, podendo o intérprete utilizar de vários métodos de interpretação como gramatical, lógico, sistemático, finalístico. Em relação ao Direito do Consumidor, o legislador consignou no texto constitucional [2] a vontade do Estado de reconhecer como direito fundamental a defesa do consumidor, na expressão de Cláudia Lima Marques, como agente constitucionalmente identificado [3]. Destarte a interpretação finalística do CDC tem amparo na defesa do consumidor, e não do mercado, daí a razão do nome juris CDC, ao contrário de outros ordenamentos jurídicos alienígenas que preferiram a terminologia "código do consumo", em atenção à proteção da relação jurídica.

Fernando Martins defende que as "fontes estão pulverizadas na teoria geral do direito do consumidor", concluindo que "as fontes fazem parte da construção, interpretação e aplicação do direito do consumidor, permitindo sua renovação e a franca multidisciplinaridade com as demais instâncias dogmático-axiológicas, também fundamentadas por suas próprias fontes" [8].

Interpretações equivocadas, julgadas contrárias ao entendimento do Direito do Consumidor, ainda hoje são comuns nos nossos tribunais. Tomemos, por exemplo, a Súmula 381 do STJ, que, apesar das críticas dos doutrinadores consumeristas, mantém o entendimento da impossibilidade de o juiz apreciar ex officio cláusulas contratuais abusivas nos contratos bancários, sendo certo que o CDC possui normas de ordem pública e o artigo 51 expressa a nulidade absoluta [9]. Entretanto, destacamos interpretações dos tribunais que merecem aplausos do Direito Consumerista, como no caso da demanda envolvendo a repetição do indébito. O direito do consumidor era interpretado no sentido de que o consumidor somente teria direito a devolução em dobro em razão da má-fé do fornecedor ou mesmo culpa, em decorrência da interpretação da expressão "salvo hipótese de engano justificável" (artigo 42, parágrafo único in fine) [10]. Nesse sentido, duas concepções interpretavam a expressão. A concepção subjetiva, liderada por Arruda Alvim, afirma que a repetição em dobro somente é possível se demonstrada a má-fé ou ao menos a culpa (receio de chancelar o enriquecimento sem causa do consumidor). Assim, se a cobrança indevida decorrer de um equívoco, não atribuível a má-fé ou culpa do fornecedor, não se permite a restituição em dobro, sustentando que para a imposição da sanção civil, faz-se mister a caracterização do dolo ou culpa no agir (Súmula 159 do STF, artigo 1.531 do CC/1916, artigo 940 CC/02). Assim, se ocorrer o erro escusável não será devido em dobro. Para Claudia Lima Marques, defensora da concepção objetiva, a expressão traduz o fortuito externo, considerando que os equívocos na oferta envolvem falha gerencial, o fortuito interno que deve ser suportado pelo fornecedor, sustentando que, ainda que ausente a má-fé, a repetição em dobro é devida, em atenção à teoria do risco e à responsabilidade objetiva, pois a cobrança indevida é uma violação ao dever de atendimento a teoria da qualidade, que envolve os deveres anexos (informação, cooperação e cuidado). Há ainda a interpretação da repetição do indébito, fazendo a distinção entre a cobrança judicial e a extrajudicial na relação de consumo, sendo que na cobrança judicial aplica-se o artigo 940 do CC e, na cobrança extrajudicial, o artigo 42 do CDC [11]. Os tribunais sustentavam a concepção subjetiva, demonstrando a necessidade de devolução em dobro por patente a má-fé [12]. Guilherme Martins já comentava a respeito da correta interpretação do CDC, relatando que, constatado o pagamento em duplicidade, impõe-se o dever de devolução em dobro [13]. Recentemente, o STJ mudou o entendimento, ao nosso aviso, dentro da interpretação teleológica do CDC, aprovando tese que visa a pacificar a interpretação do parágrafo único do artigo 42 do CDC ao afirmar que a restituição em dobro do indébito independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva [14]. Citamos ainda a prática abusiva da perda da propriedade do produto deixado na assistência técnica para conserto, configurando como abandono (res derelicta?). A correta interpretação, ao nosso juízo, incide que o abandono exige a vontade, o animus do proprietário em abandonar a coisa, não podendo ser aplicado o dispositivo do CC como justificativa para o fato de o consumidor deixar um produto para conserto na assistência e esquecê-lo, considerado como abandono. Nesse seguimento, sugerimos a leitura de artigo "perda da posse/propriedade do produto pelo abandono, prática comercial abusiva", que permite a interpretação favorável ao consumidor, inobstante o CC estabelecer em sentido diverso para as questões entre os iguais [115]. Também, data maxima venia do entendimento de diversos juristas, o CDC vinha sendo aplicado aos serviços públicos da saúde, como no caso do SUS, ao entendimento da remuneração indireta feita aos profissionais da saúde. Contudo, o entendimento da aplicação do CDC aos serviços públicos na forma do artigo 6, X, e artigo 22 é que são aqueles serviços remunerados por tarifa, e não por tributos. O STJ afirma que os serviços uti singuli são prestados de forma divisível e singular, remunerados diretamente por quem deles se utiliza, em geral por meio de tarifa. Já os serviços uti universi são prestados de forma indivisível e universal, custeados por meio de impostos. "Diante desse cenário, caracterizando-se a participação complementar da iniciativa privada — seja das pessoas jurídicas, seja dos respectivos profissionais — na execução de atividades de saúde como serviço público indivisível e universal, há de ser, por conseguinte, afastada a incidência das regras do CDC" [16]. Dessa forma, o STJ resolveu alinhar o entendimento, que a nosso juízo é o mais correto, diferenciando dos serviços públicos regulados pelo CDC e pela lei do usuário do serviço público.

Entre as diversas interpretações que diariamente são feitas do CDC na aplicação do direito ao caso concreto, destaca-se a questão do erro na oferta dos produtos, que, ao nosso aviso, são consequências do risco do negócio jurídico [17]. O fornecedor que expõe o seu produto no mercado, sem a devida revisão do texto que irá circular no mercado, deve arcar com ônus da sua falta de diligência, em razão de sua desídia. A teoria do erro (escusável/inescusável), aplicável no CC, deve ser interpretada com reservas no Direito do Consumidor, devendo dar destaque para o princípio da vinculação da oferta e a boa-fé objetiva com previsão no CDC em face de inúmeras demandas ocorridas no mercado. A errata deve ser a exceção, e não a regra [18]!

Hodiernamente, a interpretação do Direito do Consumidor tem como desafio novas barreiras que estão sendo criadas para o exercício do direito do vulnerável, por exemplo, no aspecto processual, a exigência de somente ser possível propor uma ação após reclamação formulada perante o fornecedor, em atenção ao princípio da demanda resistida, em flagrante desrespeito ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisidição e o direito básico do consumidor que determina a facilitação da defesa do consumidor. Conforme apontado, a forma como os valores são ponderados pelos magistrados, comparado a interpretação feita pelos tribunais, é que recai a maior parte das preocupações, em especial em relação ao Direito do Consumidor, parecendo indicar que o método interpretativo está a cargo de cada julgador. Verificamos a necessidade de observar, na interpretação das demandas deduzidas em juízo, a teoria do risco do negócio em confronto com a teoria da defesa do consumidor. Preferimos a doutrina daqueles que alicerçam a interpretação do Direito do Consumidor, reconhecendo o desequilíbrio entre o fornecedor e consumidor e a necessidade de defender o consumidor frágil em face ilicitude lucrativa do fornecedor, consoante doutrina de Pedro Rubim [19].