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Opinião

Ulisses, Jon Elster e a tentação (in)constitucional

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Conta-nos Homero [1] que Odisseu foi advertido por Circe de que no caminho de volta para Ítaca encontraria sereias, cujo suave canto ao mesmo tempo em que fascina acaba por conduzir seus ouvintes rapidamente à morte, como denunciam as pilhas de ossos que as cercam no prado onde repousam. Em face de tal advertência, pediu aos companheiros de jornada que o amarrassem firmemente ao mastro da nau e que quando lhes fosse por ele pedido que o soltasse, então, que apertassem ainda mais as cordas que lhe prendiam.

Essa passagem célebre ilustra a fragilidade da vontade humana diante das tentações que nos cercam e da necessidade de comprometimento prévio do ser humano de hoje com sua ação futura. Diante do medo, da angústia ou da lascívia, a racionalidade assume um caráter imediatista, o que justifica a prévia determinação do que se deve ou não fazer diante da tentação.

Do excerto da narrativa homérica, Jon Elster [2], na sua obra "Ulisses e as sereias", apontou a possibilidade de ver-se no estabelecimento de uma Constituição uma espécie de compromisso prévio da sociedade contra as tentações ocasionais do exercício cotidiano da política.

Todavia, décadas depois, em "Ulisses liberto" [3], Jon Elster desenvolve mais a análise sobre o assunto e volta atrás na maior parte do quanto afirmado antes.

Entre os motivos que levaram Elster [4] a mudar seu entendimento sobre a questão está a de que um indivíduo pode tomar uma decisão por meio da qual vincula sua conduta futura e agentes externos a ele controlarão o curso dos acontecimentos para que o compromisso prévio seja cumprido, ao passo que a sociedade nada tem externo à mesma, não lhe sendo possível o constrangimento ao cumprimento.

Porém, o argumento é apenas parcialmente procedente, merecendo acolhimento mais pelo seu resultado do que pela sua fundamentação em si.

Isso porque a possibilidade efetiva de exigir-se o cumprimento não pode servir para distinguir o comprometimento individual do coletivo, pois bastaria que a própria coletividade criasse um mecanismo terrível de autodestruição (por exemplo, acionamento de uma bomba atômica contra si própria) para que se fizesse valer a prévia deliberação.

Por outro lado, e aí parece assistir razão a Jon Elster, a decisão prévia de Ulisses tinha o fim de protegê-lo dele próprio contra a sua vacilação, sendo que as consequências funestas da mudança de entendimento seriam por ele sofridas e, no máximo, pelos demais nautas. Quando é estabelecida uma Constituição, o resultado é formado pela vontade de uma maioria que imporá o resultado não apenas àquela minoria presente, mas às maiorias futuras que, por isso, possuem legitimidade moral de exercer o poder constituinte originário novamente, assentando um novo pacto constitucional. Assim, modificados os fatores reais de poder, formando-se um novo consenso sobre os fundamentos da vida em sociedade, é absolutamente natural que outra Constituição advenha. Assim, a Constituição estabelece e firma as bases jurídicas ante maiorias ocasionais, mas não contra um novo consenso que a infirme e substitua.

Um outro aspecto interessante abordado por Jon Elster a respeito da estabilidade das Constituições e com o qual se concorda plenamente é o que de "a Constituição deveria ser uma estrutura de ação política, não um instrumento para a ação"[5], ou seja, à lei maior cabe traçar as balizas dentro das quais a política ordinária deve ocorrer, sem servir para determinar especificamente uma determinada linha de ação política. Afinal, quanto mais concreto for o programa constitucional, maior a chance de sua obsolescência e descumprimento.

Nesse sentido, coerentemente, Elster [6] reputa arbitrário que uma geração imponha a outra a disciplina de temas sensíveis como aborto, porte de arma etc. A disciplina de tais assuntos acaba por precipitar uma crise constitucional que, cedo ou tarde, resultará em sua bancarrota. Quanto maior o número de decisões políticas a respeito de temas sensíveis e quanto menores os meios de que isso seja deliberado por quem não participou do processo constituinte, mais perto se estará de um momento de ruptura constitucional.

Se por um lado a criação de cláusulas pétreas assenta direitos, por outro lado a insatisfação da sociedade quanto a uma ou mais delas faz com que se esteja cada vez mais próximo de uma derrocada não apenas daquela previsão normativa, mas da Constituição como um todo. Por isso, não surpreende, ainda que não se concorde, com a tese da dupla revisão consistente na defesa de que seria possível alterar a vedação de emenda constitucional sobre determinado assunto para, depois, emendar-se novamente o texto constitucional para realizar-se a alteração almejada.

Por fim, um último aspecto do problema bem apontado por Elster [7] consiste na indesejabilidade de que a Constituição, ao tentar evitar um suicídio político, transformar-se em um pacto suicida [8]. Isso porque a rigidez da Constituição, ao evitar que maiorias ocasionais alterem o pacto social em seus fundamentos, pode implicar na impossibilidade de adaptar a resposta normativa a situações inesperadas e acabar por aprofundar as crises. Como coloca o filósofo político, existe uma relação inversamente proporcional entre evitar o imediatismo e ser flexível o suficiente para lidar com situações imprevistas e graves.

Aliás, essa mesma preocupação foi manifestada por Konrad Hesse [9] ao apontar que, devido ao trauma decorrente do artigo 48 da Constituição de Weimar, a Lei Fundamental de Bonn não havia previsto "qualquer cláusula especial para o estado de necessidade". Conforme o jurista alemão [10]:




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 é juiz federal substituto da 3ª Região, mestre em Direito (PUC-RS), especialista em Direito Processual Civil (UniRitter), especialista em Contratos e Responsabilidade Civil (Escola Verbo Jurídico) e pós-graduado em Direito Civil pela Universidad de Castilla-La Mancha (UCLM, Toledo/Espanha).

Revista Consultor Jurídico, 5 de janeiro de 2021, 9h12

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