Cosip: um degrau a mais em direção à segurança jurídica

No dia 18 de agosto do último ano, o Supremo Tribunal Federal apreciou o Tema 696 da repercussão geral [1] e o voto vencedor definiu que o uso de recursos arrecadados por meio de contribuição para o custeio da iluminação pública na expansão e aprimoramento da rede é constitucional.

Com a consolidação desse entendimento, o STF encerra mais uma discussão sobre contribuição para custeio da iluminação pública, que há anos desperta debates que pouco a pouco vão moldando o cenário dessa figura tão peculiar.

Vale lembrar que as discussões começaram cedo quando logo após a Constituição Federal de 1988 foi promulgada, diversos municípios criaram taxas para arrecadar recursos para o custeio da iluminação pública. O STF considerou essas taxas inconstitucionais, por entender que o serviço público de iluminação pública seria um fato gerador inespecífico, não mensurável, indivisível e insuscetível, visto que é impossível mensurar quanto cada cidadão utiliza o serviço individualmente. Tal entendimento foi formalizado por meio da Súmula Vinculante nº 41 [3].

Devido às discussões acima e com o intuito de assegurar aos municípios uma fonte de receita específica, o artigo 149-A [4] foi incluído na Constituição Federal de 1988, por meio da Emenda Constitucional nº 39 de 19 de dezembro de 2002, com o objetivo de autorizar os municípios e o Distrito Federal a instituir a contribuição para custeio de iluminação pública (Cosip) e autorizar também a cobrança por meio da fatura de consumo de energia elétrica.

A criação da Cosip se deu sem qualquer detalhamento sobre operacionalização ou extensão do uso desses recursos. Como resultado, os municípios começaram a editar leis próprias versando sobre a Cosip, o que gerou um arcabouço dinâmico, no qual, a depender do município, as características inerentes à contribuição podem sofrer mudanças relevantes.

Base de cálculo, por exemplo, há municípios que definem contribuições fixas mensais para diferentes tipos de consumidores, como em São Paulo, que divide os consumidores entre residenciais e não residenciais [5].

Por outro lado, existem outros municípios, como São José (SC), que estabeleceram como base de cálculo o consumo de energia elétrica [6], de modo que, quanto mais cara a conta de luz, maior a Cosip. O STF, inclusive, já decidiu sobre o tema e julgou constitucional a lei do município de São José, entendendo que o consumo de energia tem relação com a capacidade contributiva. Por esse raciocínio, quem tem uma conta de luz mais alta, poderia pagar mais e, assim, contribuir mais com a iluminação pública do município [7].

Quanto à forma de arrecadação, aquela que aparentemente seria mais comum (adotada por cidades como São Paulo [8], Guarulhos [9] e Fortaleza [10]) é a medida parafiscal tributária [11] de se delegar a cobrança para as distribuidoras de energia elétrica, por meio das contas de consumo.

Outra opção de forma de cobrança é a feita por meio do IPTU, adotada por municípios como Barra Velha (SC) [12]. Nesses casos, para os imóveis ligados à rede de energia elétrica, o valor será cobrado por meio da fatura de energia elétrica, enquanto para os imóveis não ligados à rede pública, a contribuição será cobrada juntamente com o IPTU [13].

Além das discussões acima, a Cosip já gerou debates sobre a sua própria natureza.

Roque Antônio Carraza [14], por exemplo, caracteriza a Cosip como imposto, por entender ser tributo não vinculado a uma atuação estatal, cobrado em função de residência dos contribuintes em determinado município (domicílio).

Kiyoshi Harada também sustenta que a Cosip é um imposto, e não uma contribuição. Tal posicionamento parece calcado em análise de voto do STF [15] cujo racional [16] esclarece que a caracterização de uma contribuição social ou taxa de serviço depende da destinação específica do produto arrecadado e identificação do beneficiário do tributo (contribuinte), logo, se a comunidade inteira for a beneficiaria, estar-se-á diante de imposto, e não de contribuição.

Ives Gandra [17], por sua vez, entende que a Cosip seria uma taxa, dado que a trata-se de uma contraprestação a um serviço público, visto que a natureza de um tributo está no seu perfil e não na sua denominação. Márcio Maia de Brito, ainda, afirma que a Cosip tem características de contribuições de intervenção no domínio econômico [18].

De uma forma ou de outra, o STF [19] entende que a Cosip é uma contribuição sui generis, por ser um novo tipo de contribuição que foge dos padrões das tradicionais categorias tributárias fixadas na Constituição. Trata-se, entretanto, indubitavelmente de um tributo e, com efeito, está sujeita às regras e princípios do Direito Tributário.

Interessante notar que as discussões acima, bem como a discussão recentemente pacificada pelo STF, compartilham a mesma origem, que é o fato de a Constituição Federal ter criado essa contribuição de forma demasiadamente vaga, sem trazer definições detalhadas e que certamente não ocupariam muito texto dentro da Carta Magna.

No caso da destinação do Cosip, a Constituição federal prevê que os valores arrecadados com a Cosip devem ser "destinados exclusivamente para o custeio do serviço de iluminação pública", de modo que o uso da contribuição com qualquer outra finalidade não é permitido.

Considerando o texto constitucional e o posicionamento dos Tribunais de Contas de que é ilegal a aplicação das receitas oriundas da arrecadação da contribuição em despesas não vinculadas à iluminação pública [20], é certo que a pergunta mais relevante é: o que está incluso dentro do conceito de "serviços de iluminação pública"?

O início do recente voto proferido pelo ministro Alexandre de Moraes dá o tom do posicionamento firmado pelo STF ao falar sobre o artigo 149-A da seguinte forma: "Da literalidade do referido artigo não vislumbro a intenção do legislador constituinte de limitar o termo 'custeio do serviço de iluminação pública' apenas às despesas de sua execução e manutenção".

O ministro destacou ainda que o artigo 21, §2º, da Resolução Normativa Aneel nº 414/2020, ao tratar sobre o tema, atribui a responsabilidade dos municípios à implantação, expansão, operação e manutenção da infraestrutura de iluminação pública. Ou seja, não há razão para o Poder Judiciário intervir em questão já resolvida no âmbito administrativo, em que a expansão está formalmente incluída no rol de aspectos que circundam o conceito de serviço de iluminação pública.

Assim, a decisão recente do STF que pacificou entendimento sobre a possibilidade do uso de receitas arrecadas via Cosip para expansão do parque de iluminação pública representa mais um relevante degrau na história desse tributo tão particular dentro do ordenamento jurídico brasileiro, demonstrando deferência ao tratamento regulatório do tema.

Conforme as parcerias público-privadas de iluminação pública se popularizam pelo Brasil, é possível notar o crescimento da relevância da Cosip para os serviços de iluminação pública uma vez que, além de representarem um fluxo constante e seguro de recursos que viabilizam projetos, podem também servir elemento chave para a constituição de garantias às obrigações contraídas pela Administração Pública.

Nesse particular, ensaiam-se discussões sobre a garantia dos aportes financeiros necessários para a implantação de tecnologias de cidades inteligentes em projetos de PPP de iluminação pública. Muitos solicitam a possibilidade de se utilizarem receitas provenientes de Cosip para também assegurar o desenvolvimento de tais atividades, normalmente tidas como relacionadas ao objeto deste tipo de parceria, visto que são conectadas na rede de iluminação pública, aproveitando as tecnologias de telegestão do parque.

E há exemplos que aparentemente vem se valendo do ferramental da Cosip para fomentar atividades de cidades inteligentes nos contratos de iluminação pública (ainda que indiretamente). Citamos aqui os casos das PPPs de iluminação pública do município do Rio de Janeiro [21] e do município de Guarapuava (PR) [22]. No primeiro caso, argumentou-se que o pagamento da contraprestação à concessionária, realizado com recursos advindos da Cosip, estaria segregado para iluminação pública e com o lucro desta atividade a concessionária faria investimentos em smart cities previamente fixados no contrato de PPP. No segundo exemplo, previu-se a instalação e operação de câmeras de segurança, sob o argumento de que tais aparelhos seriam necessários para a segurança do próprio aparato de iluminação.

Embora aparentemente tenham sido bem sucedidos, nenhum dos dois casos parece ter construído defesa sólida (e replicável) para utilizar a Cosip no financiamento de iniciativas envolvendo cidades inteligentes. E mais, os contratos de PPP do setor de iluminação pública por vezes [23] tem saído com disposições que ignoram o desenvolvimento deste tipo de atividade, sobretudo se considerarmos que a Administração Pública é um dos principais contratantes dessas atividades de cidades inteligentes, por exemplo, para ter acesso a sensores de tráfego e segurança pública. Esse ponto carece outras reflexões, deixando clara a natureza jurídica dos contratos envolvendo as atividades relacionadas de smart cities, adicionalmente ao formato da sua remuneração.

O que cumpre afirmar para o momento é que assuntos como a implantação de smart cities devem seguir pressionando as discussões jurídicas sobre a Cosip. Decisões como a recente do STF são fundamentais para criar segurança jurídica de forma que projetos como PPPs ou até mesmo modernizações e expansões diretamente executadas por munícipios possam prosperar. O mercado acompanha e aguarda atentamente cada degrau dessa escada, com esperanças de seguir caminho acima.