A fixação dos honorários sucumbenciais por equidade e o entendimento do STJ

No dia 26 de março de 2020, a 2° Seção do Superior Tribunal de Justiça destinou, por maioria, os Recursos Especiais 1.822.171/SC e 1.812.301/SC ao regime de recursos repetitivos sob o rito do artigo 1.036 do Código de Processo Civil (CPC) para a consolidação do entendimento sobre o seguinte tema: "A possibilidade de fixação de honorários advocatícios com fundamento em juízo de equidade, nos termos do artigo 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015".

O novo CPC de 2015, "tentando" resolver a discussão, foi expresso em determinar que a verba honorária apenas poderá ser arbitrada pela equidade quando o proveito econômico for "inestimável ou irrisório" ou o valor da causa for "muito baixo" (artigo 85, §8º, do CPC). Ou seja, o código foi expresso em permitir o arbitramento apenas para majorar a verba sucumbencial.

Todavia, ainda sob o espírito do já revogado CPC de 1973, o STJ voltou a discutir a possibilidade de fixação dos honorários fora dos critérios legais dos parágrafos 2º e 3º, do artigo 85, não só para majorar, mas também para minorar a verba sucumbencial nas causas de "grande valor" ou quando o proveito econômico for "vultoso".

A 2° Seção justificou a nova afetação no fato de que este tema ainda não recebeu solução uniformizadora, concentrada e vinculante, sob o rito dos repetitivos pelo STJ. E, de fato, não o foi. Ocorre que, nos moldes em que a afetação do Tema 1.046 se deu, a pacificação do tema está longe de ser alcançada. Na verdade, apenas acarreta o surgimento de novas problemáticas.

É imprescindível ressaltar que a controvérsia foi objeto de significativo precedente, julgado nos autos do REsp 1.746.072/PR pela própria 2° Seção. O julgado, a despeito de não possuir status de precedente vinculante, vem sendo utilizado como precedente paradigmático, não só por Turmas da 2° Seção (Seção de Direito Privado) [1], como também pela 1° Seção (Seção de Direito Público) nos casos de arbitramento de honorários sucumbenciais em face da Fazenda Pública [2].

Nesse paradigma, ficou assentada a tese de que, via de regra: a) os honorários devem ser fixados com base no valor da condenação; b) não havendo condenação ou não sendo possível valer-se da condenação, utiliza-se: b1) o proveito econômico obtido pelo vencedor ou, como última hipótese; b2) recorre-se ao valor da causa; e c) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (artigo 85, §8º).

Trata-se de uma aplicação sucessiva dos dispositivos, exatamente na ordem topográfica apresentada no diploma processual.

Ocorre que a seção de Direito Público vem enfrentando um quadro de divergência pretoriana neste tema. De um lado, a 1° Turma, seguindo o mesmo entendimento do precedente acima exposto, estabelece que a fixação do quantum da verba honorária possui caráter de objetividade, sendo a fixação por apreciação equitativa regra excepcional de aplicação subsidiária [3].

De outro lado, a 2° Turma possui alguns julgados no sentido de que a ponderação dos critérios previstos no artigo 85, §2º, do CPC (complexidade da causa e extensão do trabalho realizado pelo advogado) pode permitir a exclusão da tarifação estabelecida no §3º nos casos em que o julgador, mediante seu juízo de equidade, considerar que o valor da verba sucumbencial seja excessivo ou exorbitante [4].

É de se pontuar, inclusive, que a 2° Turma decidiu, em 17 de dezembro de 2019, diante da divergência jurisprudencial entre as turmas da seção, pela submissão do REsp 1.644.077/PR à Corte Especial a fim de se definir a possibilidade de fixação de honorários por equidade (artigo 85, §8º), na hipótese em que a exceção de pré-executividade é acolhida pelo reconhecimento da ilegitimidade do executado.

Sendo assim, observa-se a relevância da controvérsia delimitada no tema repetitivo para a 2° Seção — órgão que fixará a tese repetitiva nos moldes em que foi afetado o Tema 1.046 —, assim como para a 1° Seção.

No entanto, no afã de simplesmente reafirmar o entendimento consolidado nos autos do REsp 1.746.072/PR, agora sob o status de precedente vinculante, a 2° Seção, quando da afetação dos REs 1.822.171/SC e 1.812.301/SC ao Tema 1.046, não se ateve ao relevante imbróglio suscitado pela ministra Nancy Andrighi em questão de ordem, onde requereu a remessa do feito à Corte Especial para dirimir o tema tendo em vista a relevância da controvérsia, que possui reflexos sobre a atividade jurisdicional de ambas as seções.

Como já dito, a 2° Seção regula apenas os feitos de Direito Privado. Nesse sentido, nos moldes em que foi afetado o tema, cria-se a inafastável dúvida se a tese lá firmada será, ou não, aplicável aos processos do âmbito público. Isto é, é possível se falar em força vinculante do entendimento oportunamente firmado no Tema repetitivo nº 1.046 em relação aos feitos de Direito Público?

Caso a resposta seja positiva, surgiria uma grave crise institucional, visto que se estaria permitindo que uma seção interfira no julgamento dos feitos da outra, violentando-se a competência de cada órgão componente da Corte Cidadã.

Já no caso de uma resposta negativa — sendo, então, inaplicável o precedente vinculante aos feitos de Direito Público —, criar-se-ia a inédita figura do recurso especial repetitivo quase vinculante, pois só afetaria "parcela" dos feitos em que se dirime a temática controvertida.

Nesse último caso, o julgamento do Tema 1.046 poderia, portanto, ensejar o indesejado quadro de divergência pretoriana entre os posicionamentos da 2° e da 1° Seções, bem como de eventual divergência com a orientação da Corte Especial. A referida circunstância esvaziaria o objetivo dos repetitivos, que é de fornecer segurança jurídica, previsibilidade e estabilidade sobre o entendimento firmado pela Corte Cidadã em relação a determinada matéria de direito.

Foi exatamente tendo em mente esse quadro, bem como a relevância do tema para toda a classe de advogados brasileiros, que o ministro Og Fernandes relatou proposta de afetação nos REs 1.877.883 e 1.850.512 ao rito de recursos repetitivos.

Assim, em 4 de dezembro de 2020, a Corte Especial do STJ decidiu, por maioria, destinar a questão ao regime de repetitivo como Tema 1.076 para resolução da tese controvertida: "Definição do alcance da norma inserta no §8º, do artigo 85, do Código de Processo Civil nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados".

No brilhante voto do relator, ressalta-se que a Corte Especial deve dar tratamento harmônico à matéria, quer figurem na demanda pessoas jurídicas de direito público ou privado, sobretudo quando consideradas a multiplicidade de feitos sobre o tema, de forma a privilegiar a segurança jurídica e a concretização do papel constitucional da Corte Cidadã de uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional.

Não obstante a aparente identidade, a questão controvertida no Tema 1.076 contém a afetação compreendida no Tema 1.046. Isto é, a primeira é mais abrangente por tratar da possibilidade de alcance da norma inserta no §8º do artigo 85 a todas as demandas em que o proveito econômico ou o valor da causa forem elevados, não se restringindo apenas aos casos de direito público ou aos de direito privado [5].

Ademais, o REsp 1.644.077-PR, de relatoria do ministro Herman Benjamin — cujo julgamento se iniciou em 16/9/2020 e se encontra com vistas à ministra Nancy Andrighi —, não se confunde com o presente caso, pois trata especificamente da aplicação do artigo 85, §3º, do CPC a caso de acolhimento de exceção de pré-executividade por ilegitimidade passiva em execução fiscal.

Resta, por ora, aguardar os desdobramentos da questão por parte do STJ, que, por sua vez, parece estar com todos os meios para uniformizar de uma vez por todas o entendimento acerca da aplicação do juízo de equidade na fixação dos honorários sucumbenciais prevista no artigo 85, §8º, do CPC.

A esperança é de que o julgamento do Tema Repetitivo 1.076 pela Corte Especial traga a segurança jurídica necessária para mitigar todos os óbices aos aplicadores do Direito, sejam causídicos ou magistrados, na hora de aplicar o precedente vinculante.