STF confirma incidência do ISS sobre licenciamento de uso de software

Na última semana, o STF realizou a continuidade do julgamento iniciado no começo de novembro de 2020 das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI) 5659 e 1945, ajuizadas contra normas federais e dos Estados de Mato Grosso e Minas Gerais para afastar a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre software, em especial naquelas operações em que houver o licenciamento ou a cessão do direito de uso desses programas de computador.

Na última sessão, após o voto vencido do ministro Nunes Marques,

Na ADI 1945, a discussão foi sobre a constitucionalidade da Lei 7.098/1988 do Estado de Mato Grosso, enquanto na ADI 5659 o debate foi acerca da incidência do ICMS sobre o software com base no Decreto 46.877/2015, na Lei 6.763/1975 de Minas Gerais e no artigo 2º da Lei Complementar 87/1996. No entanto, o final do julgamento da Corte Suprema teve impacto em todos os casos que envolvem a mesma discussão (ICMS) e extravasarão para o ISS.

O ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5659 proposta pela Confederação Nacional de Serviços (CNS), quando do início do julgamento da questão, em 4/11/2020, entendeu pela não incidência do ICMS nas operações envolvendo o fornecimento de software mediante licenciamento ou cessão do direito de uso, ainda que se trate de "software de prateleira" (customizado ou não) e independentemente do meio utilizado para a transferência (por exemplo, por meio de download para própria máquina do consumidor ou mediante acesso via cloud computing).

Vale salientar que, embora o relator na ocasião tenha manifestado o entendimento de que o conceito de mercadoria pode abranger bens incorpóreos (imateriais), destacou que na licença de software não há transferência da propriedade do software ("circulação jurídica"), o que afasta definitivamente a incidência do ICMS.

Importante rememorar que Toffoli naquela sessão destacou que no caso do software as a service (SaaS), além do serviço previsto no item 1.05, poderia ficar caracterizada a prestação de outros serviços sujeitos ao ISS, como o armazenamento em nuvem, previsto no item 1.03.

Votaram no mesmo sentido de Toffoli os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. E, na conclusão, pelo afastamento da incidência do ICMS sobre o licenciamento e a cessão de direito de uso de software, apenas o ministro Marco Aurélio.

A ministra Cármen Lúcia, relatora da ADI 1945, e o ministro Edson Fachin divergiram do entendimento de Toffoli sob o argumento de que programas de computador só não são considerados mercadoria quando se contrata o serviço para desenvolvê-los. Quando a criação intelectual é produzida em série e há atividade mercantil, deve incidir o ICMS, e não o ISS.

O ministro Gilmar Mendes divergiu em parte ao admitir a incidência do ISS sobre os softwares desenvolvidos de forma personalizada e do ICMS sobre os softwares padronizados, comercializados em escala industrial e massificada.

Na retomada do julgamento agora em fevereiro, conforme explicitado, o ministro Nunes Marques proferiu voto vencido pela incidência do ICMS no licenciamento e na cessão de direito de uso dos softwares, valendo como voto condutor a decisão do ministro Toffoli.

Ainda cumpre registrar que o ministro Marco Aurélio, apesar de concordar com a não incidência do ICMS, votou desde já contra a modulação dos efeitos da decisão, devendo, na sua visão, ter efeitos retroativos.

Modulação de efeitos do julgamento
Foi discutida na sessão de novembro de 2020 a possibilidade de modulação de efeitos dessa decisão, postergando sua eficácia para os fatos geradores ocorridos após a sessão que concluir o julgamento, situação em que mesmo as empresas que tiverem ingressado com ação judicial não poderão se aproveitar dos efeitos dessa decisão para o passado.

Agora, quando da sessão de julgamento realizada na semana passada, o STF decidiu no dia 18 que os softwares serão tributados apenas pelo ISS, considerando os de prateleira (ofertados no varejo) e por encomenda (personalizados de acordo com as necessidades das empresas), em uma decisão de sete votos a três, deixando a questão da modulação de efeitos para a próxima sessão.

No entanto, desde já temos dois cenários registrados. O primeiro posicionamento do ministro relator Dias Toffoli, o qual expressou no voto condutor que a decisão deveria valer somente após a publicação da ata de julgamento, situação que impede os municípios de cobrar ISS de quem já pagou ICMS sobre operações de softwares, e os contribuintes não poderiam pedir ressarcimento. A segunda posição é do ministro Marco Aurélio, que defende a não modulação dos efeitos da decisão, ou seja, de que a norma já nasceu morta e, portanto, a decisão deve ter efeitos retroativos.

Não obstante, importante registrar que ainda aguardam julgamento a ADI 5576/SP de 2016, ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS), e a ADI 5958/SP de 2018, levada ao STF pela Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom), em relação às leis paulistas que tratam do tema, as quais devem seguir os mesmos parâmetros do julgamento com repercussão geral no STF.

Impacto do julgamento
Ante o exposto, constatamos que as razões de decidir do STF ultrapassaram a discussão sobre a incidência do ICMS sobre o download de softwares padronizados, conhecidos como "de prateleira", e afetam a regra matriz de incidência deste imposto também sobre os softwares padronizados vendidos em suporte físico, bem como aqueles padronizados disponibilizados na nuvem, além dos disponibilizados por download ou suporte físico, ainda que padronizado e o ISS sobre SaaS.

Antes do julgamento, o entendimento da corte foi dicotômico por décadas. Como resultado, agora, tanto softwares de prateleira quanto os personalizados deverão pagar apenas ISS.

Em casos como o presente, no qual há nítida alteração de jurisprudência pacificada, a Corte Suprema tem procedido com a modulação de efeitos sugerida pelo ministro Dias Toffoli, sendo esse, inclusive, o entendimento esperado pela maioria das entidades do setor.

Portanto, apesar do reconhecimento da não incidência do ICMS na sessão de julgamento de fevereiro de 2021, resta um capítulo fundamental a ser enfrentado definitivamente pelo STF, qual seja, a modulação dos efeitos de tal decisão no tempo (retroage ou não e em quais casos), isso porque possui o potencial de atingir situações já consolidadas e recolhimentos já efetuados pelas empresas.