A atualização dos créditos trabalhistas e a decisão do STF de dezembro de 2020

No dia 12 de fevereiro deste ano foi publicada a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre os critérios a serem adotados para correção dos créditos trabalhistas. Trata-se de decisão proferida nas seguintes ações: ADIs 5867e 6021 e ADCs 58 e 59.

A discussão sobre a constitucionalidade da utilização da TR para atualização dos créditos trabalhistas, no entanto, não é nova. A questão ganhou relevância com a decisão proferida pelo STF no ano de 2015 na ADIs 4.357/DF e 4.425/DF. A decisão proferida nessas ações reconheceu a inconstitucionalidade da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança", implicando inconstitucionalidade na utilização da TR como critério de correção monetária e, por arrastamento, da mesma expressão contida no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009.

Na esteira dessa decisão, o Pleno do TST — em arguição de inconstitucionalidade — reconheceu a inconstitucionalidade, por arrastamento, do artigo 39 da Lei 8.177/91 (AIRR 479-60.2011.5.04.0231), que trazia a aplicação da TRD para atualização dos débitos trabalhistas.

Em substituição ao uso da TR, o TST [1] houve por bem definir o IPCA-E como fator para a atualização dos débitos trabalhistas.

Em novembro do ano de 2017 entrou em vigor a Lei 13.467/17 (reforma trabalhista) que, entre outras coisas, ressuscitou a TR como fator de atualização dos débitos trabalhistas.

Mesmo com o advento da novel legislação, a Justiça do Trabalho, por meio de boa parte dos seus integrantes — inclusive turmas do TST (vide: TST-2ª Turma-RR-7-17.2016.5.04.0641) — continuaram a considerar inconstitucional a aplicação da TR para a atualização dos débitos trabalhistas.

Esse tema da atualização dos débitos trabalhistas foi levado ao STF por meio das ADIs 5867 e 6021 e ADCs 58 e 59, tendo o relator, ministro Gilmar Mendes, deferido a liminar [2] e determinado a suspensão do julgamento de todos os processos em curso no âmbito da Justiça do Trabalho que envolvessem o tema.

Apresentado o necessário resumo do contexto fático e jurídico, passemos à análise da decisão de mérito da Corte Suprema.

No dia 18 de dezembro de 2020 o Pleno do STF concluiu o julgamento das ações do controle concentrado (ADIs 5867 e 6021 e ADCs 58 e 59) que tratavam da constitucionalidade da aplicação da TR como fator de atualização dos débitos trabalhistas.

Nesse julgamento prevaleceu o voto do relator, ministro Gilmar Mendes, com o seguinte dispositivo:

"Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes as ações diretas de inconstitucionalidade e as ações declaratórias de constitucionalidade, para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 879, §7º, e ao art. 899, §4º, da CLT, na redação dada pela Lei 13.467, de 2017. Nesse sentido, há de se considerar que à atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial e à correção dos depósitos recursais em contas judiciais na Justiça do Trabalho deverão ser aplicados, até que sobrevenha solução legislativa, os mesmos índices de correção monetária e de juros vigentes para as hipóteses de condenações cíveis em geral, quais sejam a incidência do IPCA-E na fase pré-judicial e, a partir da citação, a incidência da taxa SELIC (art. 406 do Código Civil)".

O voto vencedor, em síntese, afastou a aplicação dos juros de mora e fixou como fator de atualização dos débitos trabalhistas o IPCA-E na fase pré-judicial e a Selic na fase judicial.

A decisão adotou, de forma expressa, como parâmetros de correção, o mesmo critério de juros e correção monetária utilizado nas condenações cíveis em geral, nos termos do artigo 406 do Código Civil [3].

Contudo, algumas dúvidas subsistem, e salvo melhor juízo, deverão ser objeto de embargos declaratórios, conforme demonstraremos abaixo.

O voto proferido pelo ministro Gilmar Mendes — que prevaleceu, por maioria — trouxe em sua fundamentação a modulação de efeitos a fim de resguardar a segurança jurídica:

Desse modo, para evitarem-se incertezas, o que ocasionaria grave insegurança jurídica, devemos fixar alguns marcos jurídicos. Em primeiro lugar, são reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão (na ação em curso ou em nova demanda, incluindo ação rescisória) todos os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (de forma extrajudicial ou judicial, inclusive depósitos judiciais) e os juros de mora de 1% ao mês, assim como devem ser mantidas e executadas as sentenças transitadas em julgado que expressamente adotaram, na sua fundamentação ou no dispositivo, a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês.

Por outro lado, os processos em curso que estejam sobrestados na fase de conhecimento (independentemente de estarem com ou sem sentença, inclusive na fase recursal) devem ter aplicação, de forma retroativa, da taxa Selic (juros e correção monetária), sob pena de alegação futura de inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação contrária ao posicionamento do STF (artigo 525, §§12 e 14, ou artigo 535, §§5º e 7º, do CPC).

Igualmente, ao acórdão formalizado pelo Supremo sobre a questão dever-se-á aplicar eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de atingir aqueles feitos já transitados em julgado desde que sem qualquer manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais).

Da modulação acima, vale destacar primeiramente que serão reputados válidos e não ensejarão qualquer rediscussão os pagamentos realizados utilizando a TR (IPCA-E ou qualquer outro índice), no tempo e modo oportunos (seja extrajudicial ou judicial), os depósitos judiciais e os juros de mora de 1% ao mês.

Nesse primeiro ponto, alguns apontamentos são necessários, bem como algumas dúvidas carecem de esclarecimentos:

1) Deverá ser entendido como pagamento todos os valores depositados (ou penhorados e convertidos) especificamente com essa finalidade? Vale dizer: depósitos realizados em garantia do juízo não poderão ser considerados como pagamento (já que, de fato, não o são)?;

2) O pagamento parcial (como o pagamento do incontroverso, por exemplo) feito com juros e correção na forma anterior à essa decisão do STF não será reputado inválido, mas restam dúvidas quando à forma de se tratar o saldo remanescente?

Isso porque esse saldo remanescente poderá ser composto também por juros e correção que foram aplicados na forma anterior à decisão do STF. Logo, não está claro como deverá — e se deverá — ocorrer a atualização desse saldo remanescente, sobretudo porque que a aplicação da Selic — que contém juros — poderia caracterizar a incidência de juros sobre juros.

Além disso, o pagamento efetuado, embora válido, não deverá impedir a aplicação dos novos critérios fixados pelo STF para apuração do débito, o que poderá gerar a situação de existência de "saldo negativo" para o exequente.

Em prestígio à coisa julgada, o STF fixou que as decisões transitadas em julgado que fixaram expressamente a TR (ou o IPCA-E) e os juros de mora de 1% ao mês — na fundamentação ou no dispositivo — devem ser mantidas e executadas.

Além dos pontos abordados acima, a decisão do STF suscita outras dúvidas, que serão sanadas em sede de embargos de declaração e pela interpretação posterior que será dada pela Justiça do Trabalho. São elas:

1) Há dúvidas quanto à definição de "expressamente adotaram" a TR e os juros de mora de 1%. Embora a priori pareça que uma simples análise textual seria suficiente, na prática podem surgir problemas. A título de exemplo: a) uma decisão que tenha mencionado juros e correção na forma do artigo de determinada lei ou na forma de determinada súmula, adotou expressamente?; b) E a decisão que tenha remetido à planilha de "cálculos anexa" e tendo essa planilha descrição expressa dos juros de 1% e correção pela TR preenche esse critério de "expressamente adotar"?; c) A decisão que mencione "juros e correção" na forma pleiteada na inicial e contendo a inicial pedido expresso de aplicação de juros de 1% ao mês e IPCA-E é expressa?;

2) Ainda na questão da coisa julgada, fica a dúvida quanto à aplicação aos casos em que o juízo fixou juros de 1% ao mês e atualização pelo IPCA-E e a parte só recorreu do índice de atualização. Nesse caso, haveria coisa julgada quanto aos juros? Se sim, como ficaria a atualização do débito, já que — em tese — não seria possível aplicar a esses juros juntamente Selic (que já contém juros);

3) A parte que recorreu da sentença condenatória, mas sem menção específica aos juros e atualização, poderia se valer desses novos critérios fixados pelo STF ou haveria a coisa julgada parcial sobre esses critérios? Haveria aplicação do efeito translativo?;

4) Além da preservação da coisa julgada, essa regra também se aplicaria nos casos em que os critérios de atualização foram fixados apenas na fase de execução, seja por mero despacho ou por sentença homologatória? Haveria preclusão?;

5) Em caso de pendência de julgamento apenas de recurso do autor em que discute a aplicação da TR (com a premissa de que sem a consolidação dos dois — juros + correção — não haveria coisa julgada sobre o tema), ele poderia desistir para evitar que houvesse a aplicação da decisão do STF? De qualquer sorte, poderia haver reformatio in pejus?;

6) Embora haja menção ao §1º do artigo 39, da Lei 8.177/91 (que determina a incidência de juros de 1% ao mês nos débitos trabalhistas), não há expressa declaração de sua inconstitucionalidade. Essa omissão é relevante? Ele continua vigente?;

7) O artigo 883 da CLT fala em juros de mora desde o ajuizamento, mas a decisão do STF indica a Selic (juros + correção) apenas a partir da citação. Da mesma forma, no caso de indenização por danos morais, a Súmula 439 do TST prevê expressamente os juros desde o ajuizamento e a atualização apenas a partir da decisão de arbitramento. Assim, fica o questionamento de como ficaria na prática. Isso porque aplicar a Selic antes da citação ou do arbitramento (no caso de danos morais) implicaria inobservância aos critérios da súmula e da decisão do STF;

8) Há dispositivo específico no Código Civil (artigo 397) que trata do inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, com previsão expressa de mora automática do devedor a partir do seu termo (vencimento). Esse dispositivo não seria, em tese, aplicável às obrigações trabalhistas em que haja a subsunção do fato à norma? Nesse caso não haveria incidência de juros desde o vencimento da obrigação?;

9) O parágrafo único do artigo 404 do Código Civil prevê a fixação de indenização suplementar nos casos em que os juros de mora não sejam suficientes para cobrir os prejuízos. Com base nisso, sendo o fator de atualização insuficiente para cobrir a inflação, seria o caso de aplicação desse dispositivo?;

10) Na hipótese de litisconsórcio passivo, essa "mudança de fase" de aplicação do IPCA-E para a Selic se dará apenas com a citação de todas as reclamadas?

Feitas as observações e indagações acima, sem qualquer pretensão de esgotar o tema, mas apenas com o escopo de melhor entender os efeitos práticos da decisão do STF — que certamente será objeto de embargos declaratórios para sanar essas e outras dúvidas —, podemos concluir por ora que:

1) O pagamento e a coisa julgada (com previsão expressa dos critérios) são fatores que tornam a situação jurídica "consolidada", pelos parâmetros da decisão do STF;

2) Aos processos novos ou aos processos em curso nos quais não há coisa julgada sobre o tema "atualização do débito", aplicar-se-á o IPCA-E na fase pré-judicial e a Selic na fase judicial;

3) A fase pré-judicial, com aplicação do IPCA-E, vai do vencimento da obrigação até a efetiva citação no processo judicial e, a partir daí, se inicia a fase judicial com aplicação da Selic;

4) Nos casos em que há coisa julgada sobre a forma de atualização do débito (juros + correção), deverá prevalecer a decisão desde que exista previsão expressa dos fatores a serem aplicados;

5) Nos casos em que, mesmo havendo coisa julgada, essa decisão não contenha manifestação expressa quanto aos índices de correção monetária e taxa de juros (omissão expressa ou simples consideração de seguir os critérios legais), deverão ser observados os novos critérios fixados pelo STF;

6) Nos casos de acordo judicial, deverão prevalecer os termos definidos pelas partes e, em caso de omissão quanto aos critérios de atualização, nos parece que deverá ser aplicada a Selic;

7) Nos casos de créditos trabalhistas contra a Fazenda Pública, essa decisão do STF não deverá ser aplicada, uma vez que os critérios serão aqueles já definidos no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 e RE 870947.