Arbitragem nas relações de consumo e esvaziamento dos deveres fundamentais de proteção

A iniciativa do Ministério da Justiça, através da Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon), em introduzir discussão a respeito da arbitragem, como modelo alternativo de solução de conflitos nas relações de consumo, abre a oportunidade em tecer importantes ponderações que convergem na conclusão quanto à inocuidade do instituto, caso efetivamente adotado, na promoção dos milhões de vulneráveis expostos às incontáveis e complexas falhas de mercado.

No cenário, o texto publicado nesta plataforma intitulado "As virtudes da arbitragem nas relações de consumo"1 — à guisa de objetar as reflexões outrora lançadas no mesmo sítio eletrônico, ano passado, pelo artigo “As limitações do uso da arbitragem nas relações de consumo”2 — parte de considerações que impõem intensa análise, dentre elas a de que não se deve ter receio ou ‘relutância à inovação’, há “demora, formalidade e imprevisibilidade do Judiciário” e, por fim, que tudo se resolve no “princípio da unidirecionalidade”.

As razões que contrapõem o emprego de arbitragem para os conflitos de consumo são várias. Essa reflexão, contudo, pode ser agrupada em torno de três eixos, a saber: i) jurídico (impactante desnivelamento com a legalidade constitucional e deveres fundamentais de proteção); ii) histórico-conceitual (o sistema arbitral não se constitui inovação); e iii) institucional (o sistema arbitral é incompatível com o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor).

Cabe, antes de adentrar aos tópicos elencados, esclarecer certa premissa que não pode ser suprimida e que envolve o consumidor, enquanto pessoa natural e vulnerável: a pertencialidade aos atributos da personalidade. O consumidor não tem projeção apenas patrimonial, financeira ou dispendiosa (não é um custo!). Nele estão reunidos diversos valores existenciais que o afastam definitivamente da perspectiva niilista ou da mercantilização humana.3 Essa é a referência, ou melhor, o invólucro axiomático que o qualifica através do livre desenvolvimento e bem-estar psicofísico social.4

O esclarecimento acima é crucial na medida em que justifica o Código de Defesa do Consumidor e as demais legislações estatutárias identitárias (ECA, Estatuto da Juventude Estatuto do Idoso, Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei Maria da Penha) como normas concretizadoras de direitos fundamentais, extremamente vocacionadas às diretrizes orientadoras dos direitos humanos e que insere a pessoa vivente na cúspide do sistema jurídico, substituindo a velha “imagem espectral surgida na trama racionalista”.5

No âmbito jurídico, a proposta de arbitragem para as relações de consumo mais gera retrocesso do que qualquer vantagem na perspectiva de solução de conflitos. Enquanto Portugal e Espanha têm o consumidor inscrito nas respectivas Constituições no título de direitos econômicos e sociais e a Constituição Francesa apenas reporta-se ao ‘consumo sustentável’, a Constituição Federal de 1988 tratou em disciplinar o consumidor identificando-o singularmente como ‘novo sujeito’.6 Verticalizou de modo mais assertivo a pessoa do consumidor em resposta às mazelas provocadas pelo mercado e veja só: não apenas considerando as influências externas humanitárias7, mas tendo em vista a experiência interna brasileira.8

A propósito, a redação contida no art. 5º, inciso XXXII da Constituição Federal de 1988 sintetiza que o “Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Aqui a textura constitucional num só dispositivo positivou duas noções situadas no campo dos direitos fundamentais: o sujeito-consumidor como titular de direito e, paralelamente, o agir estatal como dever. Está-se ante exigência de proteção normativa da dignidade humana que, de um lado, proíbe terceiros de desumanizar consumidores através da privação das mais elementares liberdades e de exposições a tratamentos cruéis, invasivos e discriminatórios e, de outro lado, obriga o Estado a impedir que haja o rebaixamento das condições de vida (direitos e bens) do consumidor.9

É clara, portanto, a diferenciação entre o sistema jurídico brasileiro com os demais citados, tanto no que respeita a ‘qualidade’ da norma protetiva, quanto à ‘intensidade’ de sua aplicação e os ‘agentes’ nela envolvidos. E justamente esses critérios desqualificam a arbitragem como ferramenta apta à ‘promoção’ (sinônimo de emancipação) do consumidor nas eventuais pendências, porque, respectivamente, desnudam que o instituto: é sustentado por simples direito subjetivo, desfalcado de fundamentalidade e prioridade; desalinhado à exigência constitucional de ‘proteção suficiente’ em favor do consumidor; situado em locus onde não pode contar com a presença do Estado a lhe amparar.

O art. 5º, inc. XXXII e XXXV da Constituição Federal, em interpretação dialógica com os parágrafos 2º e 3º do art. 3º do CPC, e o art. 51, inc. VII do CDC, são insuperáveis em tocar prioritariamente ao Estado, através de seus órgãos administrativos e judiciais, a missão de proteção dos consumidores mediante heterocomposição dos conflitos nos quais eles estiverem envolvidos. Se a Constituição faz um esforço considerável para impedir que lesões ou ameaças de lesões a direitos sejam afastadas do conhecimento da atividade jurisdicional e, ao mesmo tempo, se compromete a proteger o consumidor em juízo, não há razão em admitir que o legislador infraconstitucional possa criar uma situação de exposição desnecessária a riscos até então inexistentes, diminuindo o âmbito de tutela já garantido. Não faz o menor sentido a Constituição Federal obrigar o Estado a promover defesa do consumidor e, em paralelo a esse esforço, deixar que o mercado venha a dirimir conflitos de consumo mediante a arbitragem. Não é preciso pensar muito para se chegar à conclusão de que o Estado-protetor estará perigosamente cedendo espaço em favor do mercado-julgador.

Em segundo eixo, cumpre lembrar, desde logo, que o emprego de arbitragem como meio de solução de conflitos nada se constitui, em si, como verdadeira inovação. A atuação de árbitros é sabidamente anterior a de juízes, conforme as mais bizantinas disposições de direito.10 No Brasil, o uso de arbitragem flui a partir da década de 60, encontrando na Lei nº 9.307/96 a inerente penetração no sistema jurídico. Vislumbra-se instituto vocacionado à solução de impasses de natureza privada, relativos a direitos patrimoniais disponíveis que possam ser equacionados em sentença arbitral dotada de força de título executivo judicial (Lei 9.307/96, art. 31 e CPC, art. 515, VII). A ideia prende-se na existência de vínculo a partir da manifestação da ‘autonomia da vontade’ do interessado em aderir ao compromisso arbitral.

Eis aí o ‘punctum saliens’ impediente da adoção e reconhecimento dos efeitos jurídicos da arbitragem nas relações de consumo, já que a ‘real vontade’ do consumidor é tratada pela lei protetiva como tema de ordem pública, justamente para protegê-lo da ‘vontade do mercado’ que domina, traveste e espanca o ânimo e a intenção do vulnerável. Nisso se sabe que onde há dominação a liberdade perece.11

Trata-se de respeitar a existência de manifestação valorativa da ‘ordem pública procedimental’12, o que equivale afirmar sobre a extrema necessidade de dispositivos, mecanismos e funcionalidades que legitimem e tutelem o consentimento pleno do emissor da declaração de vontade (vulnerável), compatíveis com os níveis de exigência do CDC. O CDC sendo norma cogente e prevalente frente outras disposições, caracteriza-se notadamente pelo interesse social e a ordem pública (art. 1º), âmbito que está fora das possibilidades de controle da arbitragem, conforme previsão contida na própria legislação regimental.13

Ainda que superado esse apontamento, na insistência de busca do necessário ‘consentimento esclarecido’ (CDC, art. 46) que legitime a vontade do consumidor, é certo que as incontáveis incongruências entre o sistema consumerista e o modelo arbitral seguiriam igualmente incontornáveis. A transparência que deve ser assegurada no trato da relação jurídica a ser dirimida (CDC, art. 4º) não é compatível com o segredo de justiça usualmente associado à arbitragem (CPC, art. 184, inc. IV). A imposição de renúncia ao direito fundamental à inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, art. 5º inc. XXXV) não pode coexistir com a previsão legal que estabelece como nula a cláusula contratual que implique em disposição de direitos (CDC, art. 51, inc. I). A preservação da harmonia nas relações de consumo (CDC, art. 4º, inc. I) não tem como subsistir em casos nos quais o árbitro seja pago pela por uma das partes: o fornecedor. Nessa última hipótese, é sólida a verificação de que nada vale o inusitado ‘princípio da unidirecionalidade’ se não haverá como sindicar o respeito à condição de terceiro imparcial, critério fundamental e inerente ao exercício da jurisdição em si14.

Portanto, a arbitragem não é, em si, inovadora. Inovadoras ou disruptivas são as novas tecnologias e plataformas digitais que rompem distâncias, diminuem tempo, reduzem custos, mas ao mesmo tempo aumentam insegurança, imputam riscos, expõem privacidades, monetizam o ser humano e agora criam a ‘chat arbitration’ como instrumento algorítmico de solução de conflitos. Inovador também o Código de Defesa do Consumidor que transversalmente, e a despeito dos trinta anos de vigência, ainda faz jus à efetiva proteção do consumidor, dignificando pessoas num ambiente mercadológico cada vez mais hostil, diminuindo a incidência de abusos e conferindo, no que é possível, o equilíbrio nas relações jurídicas.

Por fim cumpre refletir sobre a inconsistência institucional. A proposta de arbitragem nas relações de consumo instituiria paralelamente ao Sistema Nacional de Defesa do Consumidor o ‘Sistema Nacional de Arbitragem de Consumo’. Enquanto o primeiro prioriza o consumidor (vida digna) e é composto pela Secretaria Nacional do Consumidor e demais órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal, municipais e as entidades civis de defesa do consumidor, o segundo privilegia estruturalmente a ‘relação de consumo’ e será composto por Câmaras Arbitrais remuneradas pelos fornecedores que decidem conflitos de mercado.

A base de qualquer sistema15, especialmente o jurídico, é informada pela atuação conforme ordenação (princípios) e unidade (coerência), daí dizê-la como adequação valorativa com uniformidade interna, justamente a preservar uma ordem teleológica desprovida de contradições. Destarte, a inserção de organização financiada pelos fornecedores apenas enfraquecerá o sistema já constitucionalmente vocacionado aos deveres de proteção do consumidor, representando forte desvio normativo do Estado, afastando-o da consolidação das políticas públicas a que está vinculado.

Igualmente, a experiência dos Tribunais será afetada. O fortalecimento da promoção dos consumidores no Brasil deu-se não apenas pelas disposições constitucionais, por determinações legais e pela consolidação da dogmática. Dos nossos Tribunais, e especialmente, das Cortes Superiores, significativos acórdãos tratando da boa-fé objetiva, justiça contratual, diálogo de fontes, hipervulnerabilidade, prevenção e precaução, superendividamento, entre outros, possibilitaram a tenra aproximação da jurisprudência com a comunidade e a realidade social, contribuindo com o conceito de justiça nas relações de consumo. A introdução da arbitragem em matéria consumerista, não há dúvidas, é sério empecilho para a continuidade da caminhada que trouxe todo o progresso sociocultural até aqui firmemente assegurado pelos órgãos do Poder Judiciário.

1 CASADO FILHO, Napoleão; JARSKE, João Victor Porto; BIOZA. Daniel Mendes. https://www.conjur.com.br/2021-fev-11/opiniao-virtudes-arbitragem-relacoes-consumo. Acesso em 15/02/2021

2 CANTO, Flávia do; SQUEFF, Tatiana Cardoso. https://www.conjur.com.br/2020-nov-18/garantias-consumo-limitacoes-uso-arbitragem-relacoes-consumo. Acesso em 15/02/2021.

3 LORENZETTI, Ricardo Luís. Fundamentos de derecho privado: Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Buenos Aires: La Ley, 2016, p. 252.

4 MIRAGEM. Bruno. Os direitos da personalidade e os direitos do consumidor. RDC. v. 49. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 40-76.

5 MOSSET ITURRAPSE, Jorge. La interpretación económica de los contratos. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 1994, p. 52.

6 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

7 Ver por todos: SANTANA, Hector Valverde. Proteção internacional do consumidor; necessidade de harmonização da legislação. Em https://core.ac.uk/download/pdf/79125014.pdf. Acesso em data de 16-02-2021.

8 RIOS, Josué. A defesa do consumidor e o direito como instrumento de mobilização social. Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, 1998, p. 58.

9 SILVA, Jorge Pereira. Deveres do Estado de protecção de direitos fundamentais: fundamentação e estrutura das relações jusfundamentais triangulares. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2015, p. 120. Na rica abordagem à “kantiana fórmula de Dürig”.

10 Nas ‘Leis das Partidas’, reinado de Afonso X em Castela (1252-1284), na terceira disposição. Também o Direito Romano, quando dispunha da legis actiones e a per formulas que constituíram o período ‘ordo judiciorum privatorum’.

11 BAUDRILLARD, Jean. A sociedade de consumo. Lisboa: Edições 70, 2014, p. 100. Na diretriz; “o consumo revela-se, pois, como poderoso elemento de dominação social”.

12 LORENZETTI, Ricardo Luís. Fundamentos de derecho privado: Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Buenos Aires: La Ley, 2016, p. 248.

13 Lei 9.307/06: “Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes. § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública”.

14 REICHELT, Luís Alberto. O direito fundamental das partes à imparcialidade do juiz no direito processual civil. Revista de Processo, vol.227, p. 105-122, jan. 2014

15 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito. Trad. A. Menezes Cordeiro. 2ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996.