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Defesa da concorrência

Plataformas e agregadores: diferenciações e impactos na análise concorrencial

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O mundo hoje é marcado por uma era digital cujo dinamismo que lhe é intrínseco gera profundas inovações em diferentes esferas e tempo. A quebra de paradigmas e a intensidade com que as alterações vêm ocorrendo demandam dos indivíduos uma adaptabilidade para lidar com o intenso fluxo de informações, conscientização e compreensão dos efeitos provocados. Essa consciência, contudo, recai com maior força sobre as autoridades governamentais pelo impacto que suas decisões têm sobre a sociedade, dentre as quais se inclui, por óbvio, as autoridades antitruste.

Certas peculiaridades dificultam a própria definição do poder de mercado das empresas no mercado relevante sob apreço e, consequentemente, a identificação de possíveis ilícitos concorrenciais. Como identificado por Herbert Hovenkamp1, a definição de poder de mercado no meio digital é complexa principalmente porque cada uma das plataformas possui negócios em uma variedade de produtos, serviços e ainda empregam diferentes tipos de tecnologias, características essas que demandam do julgador um entendimento técnico bastante apurado, sob pena de se incorrer em decisões que ao invés de pró-competitivas podem acabar ocasionando efeito reverso.

Em um recente artigo publicado no Journal of European Competition Law and Practice, o Professor Thibault Schrepel2 abordou a importância da diferenciação entre o que denominou de plataformas (platforms) e agregadores (aggregators) em mercados digitais, e como essa distinção aparentemente semântica mudaria completamente a análise de casos de denúncias de infrações contra a ordem econômica, inclusive de repercussão internacional. Não obstante as peculiaridades das jurisdições em relação à legislação antitruste e as especificidades de cada caso concreto, análises distintas já ocorreram (vide caso Google Shopping), e cuja noção dessa diferenciação proposta pelo professor Thibault Schrepel poderia modificar o escopo de análise e, quiçá, as conclusões das agências antitruste.

De acordo com o referido autor, plataformas digitais são aquelas usadas para se construir um produto ou serviço, e opera-lo posteriormente, como o sistema operacional da Apple (‘OS’), o Microsoft OS e o Google OS, os quais os desenvolvedores de tecnologias utilizam para configurar e rodar seus aplicativos e softwares. Por outro lado, não é possível se desenvolver ou operar nada em cima de um agregador, de forma que estes apenas consolidam informações existentes, incluindo produtos e serviços, e os disponibilizam para o consumidor de uma forma ordenada e por prevalência. Exemplos de agregadores são o Google, Facebook, Twitter, Amazon, Netflix, Uber, Airbnb, dentre outros. Partindo dessa distinção, as plataformas oferecem aos consumidores toda a gama de resultados de sua base de dados, e os agregadores, por outro lado, filtram os resultados da busca para fornecer ao consumidor apenas o resultado relevante para ele.

Noutras palavras e, em termos de implicações concorrenciais, as plataformas possuem o poder de fechar o acesso upstream aos desenvolvedores de produtos digitais, filtrando o acesso desses ao seu sistema, mas fornecendo ao usuário toda a gama de produtos ou serviços existentes downstream. Ao contrário, os agregadores tem como aberto o acesso upstream de submissão de informações, mas buscam fornecer ao consumidor apenas as opções downstream mais relevantes. Dessa diferenciação entre plataformas e agregadores, observa-se que a filtragem dos resultados das buscas feitas pelos usuários é uma característica inerente à própria tecnologia e cujos benefícios dessa inovação residem justamente na otimização de tais pesquisas mediante a entrega apenas dos resultados almejados pelo consumidor.

Passemos ao exemplo concreto. No caso do Google Shopping, a Comissão Europeia afirmou em sua decisão que, após a instituição deste mecanismo de buscas pelo Google, o tráfego de dados do Google Shopping teria crescido, e que dai a prática anticompetitiva estaria evidenciada, notadamente pelos efeitos que a limitação do poder de escolha do consumidor geraria aos demais anunciantes cuja busca não apresentaria os resultados. Curioso observar que, ao mencionar sobre as eficiências da conduta analisada, a Comissão Europeia afirmou que o Google não teria conseguido fornecer evidências para provar ser essa conduta “ indispensável para a realização de ganhos de eficiência e que não existem alternativas menos anticoncorrenciais para a conduta que seriam capazes de produzir os mesmos ganhos de eficiência”, além de não ter fornecido provas que demonstrassem que “os ganhos de eficiência prováveis decorrentes da conduta compensariam efeitos negativos sobre a concorrência e o bem estar dos consumidores nos mercados afetados3.

A questão, contudo, é justamente que esse mecanismo de filtragem de buscas é peculiaridade característica dos agregadores (como identificada pelo Professor Thibault Shcrepel). Não há falar em efeitos anticompetitivos decorrentes da limitação do poder de escolha do consumidor, pois se assim o fosse, a própria existência dos agregadores seria danosa ao mercado. Dessa forma, a conclusão da Comissão Europeia pela condenação do Google, s.m.j., só poderia ser validada se a própria agência demonstrasse o nexo causal entre o prejuízo gerado aos demais anunciantes de produtos e alguma conduta do Google que não a inovação desse mecanismo de filtragem de buscas.

Já no julgamento do caso do Google Shopping no Brasil, o CADE entendeu, por maioria, pelo arquivamento da investigação por ausência de provas que evidenciassem o nexo causal entre as condutas imputadas e efeitos anticompetitivos ao mercado. À época, os Conselheiros apontaram que a conduta analisada seria advinda de uma inovação do produto oferecido pelo Google com o objetivo de beneficiar os usuários com melhores experiências de busca e “resultados mais precisos aos termos de busca inseridos no buscador”4.

Isto é, em sentido contrário ao entendimento firmado pela Comissão Europeia, o Cade entendeu que as provas contidas nos autos não seriam suficientes para demonstrar que o Google teria provocado uma diminuição da pressão competitiva no mercado de buscas, nem mesmo que os danos (efetivos ou potenciais) ao mercado seriam maiores do que os benefícios ao consumidor pela própria dinâmica da ferramenta de busca do Google. E s.m.j., nem poderia. Trata-se de caracterítica natural dos agregadores - filtrar os resultados de buscas e direcionar ao melhor resultado para o consumidor, excluindo os milhares de resultados desnecessarios.

A conclusão que chegou a autoridade antitruste brasileira no caso acimea mencionado se alinha a teoria de diferenciação entre plataformas e agregadores desenvolvida por Thibault Schrepel, ainda que não tenha sido especificamente levantada e abordada à época do julgamento. À parte das especificidades do caso concreto analisado pelas jurisdições, a questão que se deve ter em mente no momento gira em torno do fato de que essa ferramenta de filtragem de resultados e otimização das escolhas do consumidor é inerente à natureza do que se denomina de agregadores, como é o Google search. Ainda, repita-se, constitui inovação decorrente de avanços tecnológicos desenvolvida de forma a fornecer ao consumidor os resultados mais apropriados às suas necessidades.

Dessa forma, em casos que analisem potenciais condutas anticompetitivas no âmbito de agregadores, a condenação da empresa investigada precisa, necessariamente, vir acompanhada de provas que efetivamente demonstrem o nexo de causalidade entre o comportamento analisado no caso concreto e os efeitos prejudiciais ao mercado. Repita-se, a otimização de escolhas do consumidor é inerente a esse próprio tipo de tecnologia dos agregadores.

Longe de se pretender julgar como adequada ou não a conclusão a que chegou a Comissão Europeia ao condenar o Google pela infração ao artigo 102 do TFEU e 54 do EEA Agreement, a questão que aqui se coloca demonstra como o preparo técnico e a correta identificação da natureza das novas tecnologias podem impactar no entendimento firmado pelas autoridades de defesa da concorrência quando da análise de casos práticos. O que se espera é que, a exemplo dos casos relativos ao Google Shopping, as agências antitruste tenham cada vez mais a percepção da importância das características inerentes às tecnologias em mercados digitais.


1 HOVENKAMP, Herbert. Antitrust and platform monopoly. 130 Yale L.J. (2021). p. 7.

2 SCHREPEL, Thibault. Platforms or Aggregators: Implications for Digital Antitrust Law. Journal of European Competition Law & Practice, 2021, Vol. 12, No. 1.

3 Summary of Commission decision of 27 June 2017 relating to a proceeding under Article 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union and Article 54 of the EEA Agreement. (Case AT.39740 — Google Search (Shopping). (notified under document number C(2017) 4444). Disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?qid=1516198535804&uri=CELEX:52018XC0112(01).

4 Trecho extraído do Voto proferido à época pela então conselheira Polyanna Vilanova. Disponível em: https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?DZ2uWeaYicbuRZEFhBt-n3BfPLlu9u7akQAh8mpB9yOQGac6BcnxREoKS0CXKnvjUvTp_LVePDhxxjySzkdQsQIGoXUEnpZff9dnsUFbUl3VTkflp29OmRPcv9nr1Xjl




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Polyanna Vilanova é doutoranda em Ciência Política na Universidade de Lisboa, mestre em Direito Constitucional do IDP, ex-conselheira do Cade e sócia no Figueiredo & Velloso Advogados.

 é advogada no escritório Figueiredo e Velloso Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 15 de fevereiro de 2021, 8h00

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