Compensação ambiental do artigo 36 do Snuc

O inciso III do §1º do artigo 225 da Constituição Federal de 1988 determina que para assegurar o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado cabe ao poder público "definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção". A Lei nº 9.985/98 regulamentou esse dispositivo ao criar o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza (Snuc) e estabelecer critérios e normas para a criação, implantação e gestão das UCs.

É sabido que a instalação de usinas hidreléticas provoca a inundação de áreas extensas, o que gera o perecimento de espécies da fauna e da flora, entre outros impactos ambientais negativos. Diante de tal situação, fazia-se necessário minorar os prejuízos ao meio ambiente. Foi nesse contexto que o Conama expediu a Resolução nº 10/1987, determinando que o licenciamento ambiental de obras de grande porte, aptas a causar destruição em ecossistemas, traria à empresa responsável o dever de implantar uma estação ecológica, cujo custo não poderia ser inferior a 0,5% do valor total do empreendimento.

Tal ato normativo foi revogado pela Resolução nº 02/1996, segundo a qual a quantia paga pelo poluidor poderia não só custear as estações ecológicas, mas qualquer UC de domínio público e uso indireto, tendo sido mantido o piso de 0,5%. Ocorre que a existência desse encargo ao empreendedor por meio de ato infralegal trouxe sérios empecilhos práticos, conforme observa Marcela Albuquerque Maciel [2]:

"À época, contudo, muito se discutiu acerca da legalidade e constitucionalidade desses normativos, o que dificultava a sua aplicação pelos órgãos licenciadores. O principal argumento utilizado em defesa da sua inconstitucionalidade [3] — do mesmo modo que ocorreu com a Resolução Conama nº 01/86 — centrava-se no fato do artigo 25 do ADCT estabelecer a revogação, a partir de 180 dias da promulgação da CF/88, dos dispositivos legais que atribuíam ou delegavam a órgão do Poder Executivo competência constitucional do Congresso Nacional".

Ante esse cenário de insegurança jurídica, a Lei nº 9.985/2000 finalmente disciplinou o instituto no seu artigo 36 [4]. A partir do dispositivo legal, infere-se o seguinte conceito de compensação ambiental: 1) é uma prestação devida pelos empreendimentos de significativo impacto ambiental, e que por isso tem o dever de apresentar estudo de impacto ambiental e o respectivo relatório de impacto ambiental (EIA/Rima); 2) deve ser estabelecida antes da ocorrência de impactos ambientais, isto é, na fase de licenciamento prévio; 3) é destinada às UCs de proteção integral, mas poderá ser dirigida à unidade de uso sustentável específica quando a atividade afetar ou o seu interior ou a sua zona de amortecimento; 4) de acordo com a lei o valor a ser destinado possui como base de cálculo o custo total previsto para o empreendimento, sob o qual incidirá percentual não inferior a 0,5%.

A principal função dessa modalidade de compensação é alocar recursos financeiros para o Snuc e, dessa forma, torná-lo viável [5]. Vale dizer, a compensação ambiental foi um meio criado pela lei para não deixar as UCs à mercê apenas de dotações orçamentárias dos entes federados.

É importante lembrar que essa é uma compensação genérica, que independe da existência de um dano ambiental específico, pois sua cobrança se baseia no simples fato de a atividade ser efetiva ou potencialmente causadora de significativa degradação e, portanto, sujeita à EIA/Rima. O intuito da cobrança é fomentar a criação e a manutenção do Snuc, já que toda a receita é obrigatoriamente aplicada nessa finalidade.

Em última análise, essa é uma forma de fazer com que o poder público possa dar concretude ao inciso III do §1º do artigo 225 da Constituição Federal, já transcrito. O Supremo Tribunal Federal julgou a ADI 3.378/2004, proposta pela Confederação Nacional da Indústria, decidindo pela constitucionalidade da compensação ambiental instituída pela Lei 9.985/2000:

"EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 36 E SEUS §§1º, 2º E 3º DA LEI 9.985, DE 18 DE JULHO DE 2000. CONSTITUCIONALIDADE DA COMPENSAÇÃO DEVIDA PELA IMPLANTAÇÃO DE EMPREENDIMENTOS DE SIGNIFICATIVO IMPACTO AMBIENTAL. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO §1º DO ART. 36. 1. O compartilhamento-compensação ambiental de que trata o artigo 36 da Lei 9.985/2000 não ofende o princípio da legalidade, dado haver sido a própria lei que previu o modo de financiamento dos gastos com as unidades de conservação da natureza. De igual forma, não há violação ao princípio da separação dos Poderes, por não se tratar de delegação do Poder Legislativo para o Executivo impor deveres aos administrados. 2. Compete ao órgão licenciador fixar o quantum da compensação, de acordo com a compostura do impacto ambiental a ser dimensionado no relatório – EIA/RIMA. 3. O artigo 36 da Lei 9.985/2000 densifica o princípio usuário-pagador, este a significar um mecanismo de assunção partilhada da responsabilidade social pelos custos ambientais derivados da atividade econômica. 4. Inexistente desrespeito ao postulado da razoabilidade. Compensação ambiental que se revela como instrumento adequado à defesa e preservação do meio ambiente para as presentes e futuras gerações, não havendo outro meio eficaz para atingir essa finalidade constitucional. Medida amplamente compensada pelos benefícios que sempre resultam de um meio ambiente ecologicamente garantido em sua higidez. 5. Inconstitucionalidade da expressão “não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento”, no §1º do artigo 36 da Lei 9.985/2000. O valor da compensação-compartilhamento é de ser fixado proporcionalmente ao impacto ambiental, após estudo em que se assegurem o contraditório e a ampla defesa. Prescindibilidade da fixação de percentual sobre os custos do empreendimento. 6. Ação parcialmente procedente" (STF. Tribunal Pleno. ADI 3.378/DF. Rel. Min. Carlos Britto, j. 9.4.2009).

Ocorre que essa mesma decisão considerou inconstitucional a parte do §1º do artigo 36 da lei em questão que determina que o valor da compensação não pode ser inferior a 0,5% dos custos totais previstos para a implantação do empreendimento, sob o argumento de que não é correto definir o valor sem um estudo específico e sem o direito à ampla defesa. Por essa razão foi editado o Decreto 6.848/2009, que modificou o Decreto 4.340/2002, atribuindo à Câmara Técnica Federal de Compensação Ambiental do Ministério do Meio Ambiente a competência para efetuar esse cálculo de acordo com os seguintes critérios:

"Artigo 31 — Para os fins de fixação da compensação ambiental de que trata o artigo 36 da Lei nº 9.985, de 2000, o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA estabelecerá o grau de impacto a partir de estudo prévio de impacto ambiental e respectivo relatório – EIA/RIMA, ocasião em que considerará, exclusivamente, os impactos ambientais negativos sobre o meio ambiente.
§1º. O impacto causado será levado em conta apenas uma vez no cálculo.
§3º. Não serão incluídos no cálculo da compensação ambiental os investimentos referentes aos planos, projetos e programas exigidos no procedimento de licenciamento ambiental para mitigação de impactos, bem como os encargos e custos incidentes sobre o financiamento do empreendimento, inclusive os relativos às garantias, e os custos com apólices e prêmios de seguros pessoais e reais.
Artigo 31-A. O Valor da Compensação Ambiental – CA será calculado pelo produto do Grau de Impacto – GI com o Valor de Referência – VR, de acordo com a fórmula a seguir:
CA = VR x GI, onde:
CA = Valor da Compensação Ambiental;
VR = somatório dos investimentos necessários para implantação do empreendimento, não incluídos os investimentos referentes aos planos, projetos e programas exigidos no procedimento de licenciamento ambiental para mitigação de impactos causados pelo empreendimento, bem como os encargos e custos incidentes sobre o financiamento do empreendimento, inclusive os relativos às garantias, e os custos com apólices e prêmios de seguros pessoais e reais; e
GI = Grau de Impacto nos ecossistemas, podendo atingir valores de 0 a 0,5%.
§1º. O GI referido neste artigo será obtido conforme o disposto no Anexo deste Decreto.
§2º O EIA/RIMA deverá conter as informações necessárias ao cálculo do GI".

A normatização transcrita resultou negativa para o financiamento das unidades de conservação, não pela consideração exclusiva dos impactos ambientais negativos, nem pela exclusão dos investimentos ambientais, encargos e custos incidentes sobre o financiamento, mas pela fixação do percentual máximo. O piso mínimo de 0,5% se tornou, agora, o patamar máximo, o que pode comprometer a correspondência e a proporcionalidade entre a compensação e o significativo impacto no caso concreto, afrontando o inciso VI do artigo 170 da Carta Magna. Por isso, a Procuradoria-Geral da República ajuizou a Reclamação nº 17.364 no Supremo Tribunal Federal, sob a alegação de que a norma em questão contraria a decisão da ADI 3.378, pois se não é possível fixar limite mínimo, também não é devida a fixação de limite máximo. O relator do processo exarou decisão monocrática negando seguimento à reclamação, sob o fundamento de que o ato reclamado não guarda identidade temática com o acórdão paradigma, decisão essa que está pendente de agravo regimental.

A aplicação dos recursos segue um critério de ordem de importância, o qual deve necessariamente ser observado, conforme dispõe abaixo o mencionado decreto. Isso significa que não existe discricionariedade no que diz respeito à aplicação dos recursos, cabendo ao órgão ambiental justificar a sua opção entre as possibilidades legais oferecidas:

"Artigo 33 — A aplicação dos recursos da compensação ambiental de que trata o artigo 36 da Lei nº 9.985, de 2000, nas unidades de conservação, existentes ou a serem criadas, deve obedecer à seguinte ordem de prioridade:
I – regularização fundiária e demarcação das terras;
II – elaboração, revisão ou implantação de plano de manejo;
III – aquisição de bens e serviços necessários à implantação, gestão, monitoramento e proteção da unidade, compreendendo sua área de amortecimento;
IV – desenvolvimento de estudos necessários à criação de nova unidade de conservação; e
V – desenvolvimento de pesquisas necessárias para o manejo da unidade de conservação e área de amortecimento".

Verifica-se que a ordem de prioridade estabelecida pelo caput observou as necessidades mais prementes da manutenção/implementação das UCs. Não se poderia, por exemplo, aplicar recursos na elaboração de um plano de manejo se a unidade beneficiária sequer possui seu espaço territorial demarcado.

Destarte, o montante oriundo da compensação ambiental, por dicção legal e infralegal, só pode ser destinado diretamente à manutenção/implementação/criação das UCs. Nessa senda, revela-se incabível a aplicação dos recursos no aparelhamento da Administração Pública (compra de veículos para os órgãos ambientais, por exemplo), ou até mesmo na reparação do próprio dano causado pelo empreendimento, pois a compensação ambiental não possui índole reparatória in natura, mas representa um meio de minorar as perdas ambientais.