Barbra Streisand e o direito de não ser importunado

Na pauta de julgamentos do Supremo Tribunal Federal neste início de 2021 está um importante caso de repercussão geral que trata de aplicar o que se convencionou chamar de direito ao esquecimento [1] na esfera civil.

Entre teóricos e curiosos das TICs (tecnologias de informação e comunicação), é bastante difundida uma situação da vida real, que carrega ares de anedota, na qual se envolveu a cantora e atriz Barbra Streisand no ano de 2003. Naquela época, a cantora, talvez sem intenção, lançou as bases para que a história da defesa da privacidade e do direito de não ser incomodado (the right to be let alone) [2] fossem reescritas.

Tudo começou com uma ação movida por ela contra o fotógrafo Kenneth Adelman e um veículo de notícias dos EUA, em que foi invocada a defesa de sua intimidade e privacidade na tentativa de impedir que fotos da costa da Califórnia na qual aparecia sua casa, tiradas de um helicóptero com o objetivo de documentar a erosão das encostas, fossem divulgadas pela mídia. Antes desse episódio, pouquíssimas pessoas sabiam, ou se importavam, com o fato de que aquela era sua casa. Mas, na esteira do noticiado processo, centenas de milhares de pessoas passaram a buscar pelas tais fotos.

Diante do pujante sistema judicial dos Estados Unidos, Barbra Streisand pleiteou uma indenização milionária em caso de divulgação não autorizada das imagens e a obrigação de o site retirar as fotos acaso publicadas (notice and takedown).

E assim, tornando curta uma longa história, o resultado da demanda foi o seguinte: as fotos de sua residência de veraneio foram divulgadas, a indenização milionária foi considerada improcedente e a autora acabou condenada ao pagamento de milhares de dólares em custas legais, dentro das particularidades do Direito norte-americano.

A partir desse evento, pôde-se constatar que a consequência da ação judicial foi inesperada e, de certa forma, mais danosa: aumentou exponencialmente a disseminação das fotos na internet. Curioso paradoxo: postula-se o esquecimento, colhe-se a publicidade.

O fenômeno acabou sendo batizado por Mike Masnick, editor do blog TechDirt, de "efeito Streisand" (The Streisand effect) [3], em referência à sucessão de acontecimentos aqui narrados. O próprio editor do site admitiu, dez anos depois, que tal terminologia acabou por se consolidar nos meios de comunicação, e já naquela época ele se perguntava, em tom de ironia: quanto tempo demoraria para que os advogados percebessem que o simples fato de tentar reprimir a circulação de alguma notícia que não agrada a seus clientes teria o efeito contrário [4]?

Daí a anedota que remete ao efeito colateral: a busca pelo direito legítimo de não ser incomodada levou a uma situação indesejada e inversamente proporcional à discrição desejada. Ao exercer um direito legítimo — o direito de proteger sua privacidade e de não ser perturbada em sua intimidade, ainda que se tratasse de uma pessoa com grande exposição pública —, a medida aumentou exponencialmente a disseminação da notícia que outrora se pretendia abafar.

Em vez de se retirar o foco da notícia ou do dado pessoal cuja intenção era manter reservado, oculto ou excluído, o efeito gerado foi justamente o de potencializar a sua publicização, o seu conhecimento e a sua divulgação por terceiros. Se o objetivo imediato foi o de suprimir a notícia, o resultado também imediato passou a ser a superexposição, dada a intensidade informacional das redes.

De modo que a tentativa de proteger o núcleo da intimidade revelou uma externalidade improvável e adversa, já que potencializou na internet — e, em seguida, até em veículos impressos — as fotos da residência.

O episódio ilustra que, em vez de retirar o foco da publicidade e de proteger a privacidade, o efeito foi contrário: jogou mais luzes sobre o litígio. O que antes poderia passar despercebido agora potencializou a esfera privada, que deveria estar protegida pela privacidade, e ajudou a tornar conhecido um fato antes limitado a um site de entretenimento. O conteúdo repercutiu e viralizou.

Afinal, de que forma esse acontecimento do início do século 21, envolvendo uma pessoa famosa, algumas fotografias e a sua divulgação em um site de notícias pode nos dizer sobre privacidade e liberdade de expressão nos dias de hoje?

Talvez a mais valiosa revelação seja a de que a multiplicidade de variáveis parece impedir uma definição antecipada sobre qual direito deve prevalecer em um provável embate entre a informação e a intimidade. O que seria o certo e o errado? Difícil definir de antemão.

Por ser tema muito complexo, é desejável que o confronto natural entre liberdade de informar versus privacidade não seja delimitado apenas por uma lei ou uma decisão judicial, ainda que da mais alta corte do país. A análise de cada caso concreto, de suas nuances e de todas as particularidades que os envolvem parecem impedir que seja formulada uma regra geral e abstrata. Logo, o debate é permanente, vivo e aberto.

O ponto é que grande parte dos ordenamentos jurídicos democráticos tutelam o exercício da plena liberdade de informação jornalística, respeitados os direitos à imagem e à privacidade, conforme expresso no texto constitucional. Essa condicionalidade, legitima e razoável, à liberdade de expressão, dá suporte à velha máxima de que o direito de um termina quando começa o do outro. A censura sequer é considerada na mesa de discussões, porquanto é vedada sob qualquer forma.

Passados 131 anos do seminal artigo de Samuel D. Warren e Louis D. Brandies publicado na Harvard Law Review, sob o título "The Right to Privacy" [5], o tema continua despertando ideias e desafiando a academia e as cortes em todo o mundo. A vanguarda desse artigo está na percepção por parte dos autores, nos idos de 1840, ao levantarem a preocupação de que deveria existir um capítulo específico de direito à privacidade, vez que, até então, a sua defesa vinha se dando, desde a antiguidade, no guarda-chuva dos direitos da personalidade ligados à proteção da propriedade sobre o corpo.

Os autores de Harvard já alertavam que mudanças politicas, sociais e econômicas demandavam o reconhecimento de novos direitos, e que invenções então recentes e modelos de negócio crescentes à época, tipo "fotografias instantâneas e o jornalismo impresso", ameaçavam invadir o espaço sagrado da vida privada e doméstica, e reclamavam atenção para assegurar ao indivíduo o que o juiz Colley chamava de "direito de ser deixado em paz". Daí nasciam os contornos modernos do que hoje se reconhece como um direito autônomo não só à privacidade, mas sobretudo à intimidade.

Trazendo o debate para os dias atuais, é de se rememorar que, de certo modo, os cantores e artistas, assim como os agentes públicos, têm a vida sob escrutínio amplo, dos fãs e dos contribuintes, já que se manter em evidência faz parte de seus afazeres. Ossos do ofício e é bom que seja assim.

Entretanto, não se pode desconsiderar que, na era da informação, é igualmente razoável e defensável admitir que a pessoa por trás da figura pública preserva direitos elementares de intimidade e privacidade, que em um grau mais profundo parece sustentar um direito de não ser importunado. Essa assertiva leva à hipótese de que há uma de tensão permanente entre a liberdade de comunicação e os direitos de personalidade.

Essa narrativa do "caso Streisand" sugere fortemente que a curiosidade humana seja inafastável. E, ao lado dos desejos pessoais, é no denso caldeirão institucional que se misturam normas constitucionais explícitas e implícitas, tais como a plena liberdade de informação, de expressão e autonomia comunicativa, e os direitos personalíssimos de intimidade, privacidade e resguardo.

Voltando ao julgamento no STF, é possível afirmar que o momento atual dá o tom da beleza, do vigor e também das dificuldades da vida no Estado de Direito. O regime exige esforços de interpretação e dialética, por vezes desconfortáveis, que podem e devem ser fomentados nos ambientes oficiais (cortes e parlamento) e nos meios de comunicação social, tais como a imprensa livre e a internet.

Uma sociedade que se almeja aberta e plural deve ser formada por pessoas capazes de fazer suas próprias escolhas e críticas, de modo que o acesso livre à informação (preferencialmente de qualidade) e a proteção aos direitos fundamentais coexistam de maneira harmônica e civilizada.

A liberdade de expressar, da qual decorre a de informar, deve ser garantida sem amarras, ao mesmo tempo que pode encontrar suas balizas civilizatórias na boa educação. É bom relembrar que a própria Constituição limita essa liberdade quando em choque com a intimidade do indivíduo, bem jurídico que interessa fundamentalmente a ele enquanto indivíduo. Para muitos, o sossego é considerado sagrado e, idealmente, pode ser uma fronteira da sua individualidade. Mas a sua defesa parece ter um custo alto de exposição. Barbra Streisand que o diga.