A possibilidade de decretação do divórcio em decisão liminar inaudita altera pars

Cabe tutela antecipada para decretação do divórcio ou é preciso esperar a sentença? Em caso de resposta positiva, a liminar decretando o fim da sociedade conjugal pode ser concedida antes mesmo da oitiva da parte contrária?

Em pesquisa ao repositório de decisões de diversos Tribunais de Justiça pelo país, é possível separar os posicionamentos jurisprudenciais a respeito em três vertentes: 1) a dos que entendem não ser possível a concessão da liminar, pois a decretação do divórcio seria medida irreversível, atraindo o óbice do artigo 300, §3º, do CPC ("A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão") [1]; 2) a dos que compreendem ser possível a concessão da liminar, mas apenas após o contraditório, dada a gravidade da decretação do fim da sociedade conjugal [2]; 3) a dos que defendem que seria cabível a concessão da liminar e mesmo antes da oitiva da parte contrária [3].

Diante dessa celeuma, o presente artigo se filia a este último entendimento, como se passa fundamentar.

Nessa tarefa, cumpre relembrar, como o fazem Carlos Eduardo Pianovski e Marcos Bonfim [4], que o matrimônio, antigamente, era protegido enquanto instituição estatal, isto é, independentemente dos interesses dos membros que o compunham e, inclusive, muitas vezes contra estes interesses. A função da família era servir de longa manus ao Estado no controle social, de primeiro interdito moral, o que impunha o casamento como única forma de constituir uma relação afetivo-conjugal. Sobre ele incidia intensa heteronomia normativa, disciplinando-se os deveres conjugais em seus pormenores e prevendo-se sua indissolubilidade, em prol de um suposto bem comum à sociedade. Marido e mulher, não raro, agonizavam na imposição da vivência dos "despojos insepultos de uma família que não mais existia" [5].

No entanto, essa concepção de família foi se dissipando do ordenamento jurídico brasileiro ao longo do segundo quadrante do século 20. O ingresso da mulher no cenário econômico e na vida pública, fazendo com que ela ganhe poder e independência, alavancou essa transformação, impulsionando uma redivisão dos papéis no âmbito familiar, e trazendo "para a organização jurídica da família novos questionamentos que provocam uma mudança no cotidiano e na prática das relações jurídicas e judiciais" [6]. Nessa senda, em lugar da dominação e dos interesses institucionais, do patriarcalismo e da rigidez hierárquica, o afeto, que deve ser colhido e renovado, passou, gradualmente, a ser o único sustentáculo da relação conjugal, de modo que a família passou a ser compreendida pelos seus integrantes como algo que existe para seu próprio desenvolvimento pessoal.

O Direito, cujas velas foram sopradas pelos ventos das ruas, foi chamado, progressivamente, a apreender essa modificação nos anseios e valores sociais, assumindo uma concepção de família eudemonista, é dizer, de uma família como lócus privilegiado da busca pela realização existencial, que deve ser protegida na pessoa de cada um de seus membros (artigo 226, §8º, da Constituição Federal).

A edição da Lei do Divórcio, em 1977, prevendo a possibilidade de ruptura da sociedade conjugal, foi simbólica dessa transformação. Mas foi a publicação da Emenda Constitucional 66/2010 que pôs uma pá de cal na velha família tradicional (a normativa deu nova redação ao §6º do artigo 226 da CF, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de comprovada separação de fato por mais de dois anos).

Após isso, em harmonia com a concepção eudemonista de família, reconhece-se o divórcio como um direito potestativo de cada um dos cônjuges, que não se submete a requisitos outros a não ser a livre expressão de vontade de um deles de não permanecer caso. Não há mais exigência de prazo mínimo desde a contração do casamento para a obtenção do divórcio, nem necessidade de exposição de motivos para a ruptura da sociedade conjugal, muito menos imposição de prévia separação judicial ou de fato do casal.

Dessa forma, estando inequivocamente manifestado, na inicial, o desejo de um dos cônjuges de pôr fim ao casamento, se mostra, ao nosso ver, despicienda a efetivação do contraditório, que jamais influenciará na decisão judicial a esse respeito — dada a impossibilidade de o Estado ou a contraparte se imiscuir nesse exercício de liberdade, impondo obstáculos a ele —, mostrando-se igualmente impertinente o aguardo da sentença simplesmente por se tratar de medida irreversível.

Quanto a essa última questão, a exigência de reversibilidade da liminar (artigo 300, §3º, do CPC) não pode ser levada ao extremo como o faz parcela de nossa jurisprudência.

Isso porque, não se trata de "um pressuposto negativo para o deferimento da antecipação de tutela, mas um reforço na cautela que deve ser observada pelo julgador" [7]. Como leciona Fredie Didier Jr., o dispositivo indica que "é prudente que seus efeitos (os da tutela provisória) sejam reversíveis. Afinal, caso ela não seja confirmada ao final do processo, o ideal é que se retorne ao status quo ante (…) pretende, com isso, o legislador, coibir abusos no uso da providência". No entanto, ressalta o professor que "essa exigência legal deve ser lida com temperamentos", sob pena de, levada à cega literalidade, atentar contra o direito fundamental à efetividade da jurisdição [8]. Às lições de Didier some-se o escólio de Marinoni, para quem "o direito constitucional à adequada tutela jurisdicional estaria sendo negado se o juiz estivesse impedido de conceder tutela antecipatória apenas porque corre o risco de causar prejuízo irreversível", significaria dizer que "o direito provável deve sempre ser sacrificado diante da possibilidade de prejuízo irreversível ao direito improvável" [9].

Deve-se, então, abandonar o formalismo processual extremado e enxergar que, conquanto a regra em questão seja destinada a garantir segurança jurídica às partes, há, na hipótese, de outro lado: a) um direito probabilíssimo do autor(a) à obtenção do divórcio — em verdade, um direito certo, caso abandonemos a abstração jurídica; b) e um perigo de dano, consistente no lógico embaraço a que se expõe cotidianamente o(a) requerente por se encontrar, ainda, oficialmente casado(a) — e se exporá até o final do processo, caso não deferida a liminar — com todos os entraves que isso naturalmente impõe a alguém. Não se olvide, ainda, a situação, comum em nosso país, do cônjuge que se evade do lar conjugal e não se sabe seu paradeiro, o que, se aguardada a efetivação do contraditório — ou a sentença, como almejam alguns —, alongaria o prejuízo à parte demandante.

Ao se tomar em conta esses fatores tem-se, em um exercício de ponderação, que é maior o peso dessas últimas circunstâncias à luz do caso concreto (efetividade e inafastabilidade da jurisdição) se comparado à importância, na hipótese, da segurança jurídica na qual a regra do artigo 300, §3º, do CPC, se baseia.

Assim, pelas razões expostas, entende-se cabível e mesmo impositiva a decretação do divórcio em decisão liminar inaudita altera pars.