Nova Lei de Licitações consagra importância dos programas de integridade

Em 2013, o universo da integridade transpassou os limites da ética corporativa privada, até então quase autorregulada, e, com a promulgação da Lei nº 12.846/13 (Lei Anticorrupção), acessou as segunda e terceira gerações de compliance de uma vez só. Esse avanço resultou na difusão de programas de integridade e sua repercussão foi similar ao que acontece hoje com a LGPD (Lei nº 13.709/18). Naquele momento, as empresas buscavam se adaptar à nova lei com a intenção de evitarem condenações severas que poderiam chegar a multas de 20% sobre o seu faturamento bruto anual no ano anterior (artigo 6º, I, da Lei nº 12.846/13).

Segundo o Cadastro Nacional de Pessoas Punidas (CNEP) [2] — portal de dados fornecido pelo Ministério da Transparência (antiga CGU) —, desde a sua promulgação até a presente data, 356 penalidades foram aplicadas com base na Lei nº 12.846/13, entre as quais: 217 multas administrativas (artigo 6º, I); 125 publicações extraordinárias da decisão condenatória (artigo 6º, II); 13 suspensões ou interdições parciais das atividades da pessoa jurídica (artigo 19, II); e duas proibições de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público (artigo 19, IV).

Se quiser uma métrica financeira, as penas chegaram a R$ 5.778.196.180,38 em multas administrativas, sem contabilizar os demais dispêndios decorrentes dos prejuízos reputacionais que, certamente, impactaram na comercialização da marca e afugentaram os investidores, sobretudo, diante da redução imediata do chamado ROI (retorno sobre o investimento), bem como da perda de ativos potenciais advindos das relações comerciais que poderiam ter sido celebradas com bancos públicos, por exemplo.

Nessa toada, muitos estados e municípios vêm paulatinamente regulamentando a Lei Anticorrupção em seus territórios [3] , o que enseja ainda mais responsabilizações por atos lesivos (artigo 5º). Até agosto de 2019, 19 estados e 39 municípios regulamentaram a Lei nº 12.846/13, tais como o Decreto Estadual nº 46.366/18, no Rio de Janeiro, o Decreto Estadual nº 3.956-R/16, no Espírito Santo, e o Decreto Municipal nº 16.522/15, em Vitória.

Ressalta-se que o destaque feito ao Espirito Santo não é aleatório, mas porque os números comprovam o seu pioneirismo no combate à corrupção. Esse é o estado que, pelo menos até 2018, instaurou o maior número de PARs (processos administrativos de responsabilização) — 38 — e processou o maior número de pessoas jurídicas, 60 empresas de um total de 177 das processadas até aquele ano — o que representa 33,9%.

Portanto, é nítido que esses números estão aumentando exponencialmente ao redor do país, mas esse não é o tema mais precioso para você que pretende participar de contratações com o setor público. Preste atenção na tendência legislativa que, certamente, veio para ficar.

Como reflexo da Lei nº 12.846/13, normas em âmbito federal, estadual, distrital e municipal reforçaram o comprometimento preventivo no combate à corrupção ao exigirem, em determinadas contratações, a implementação de programas de integridade, são exemplos disso: a Lei nº 6.112/18 [4] do Distrito Federal, as Leis estaduais do Rio de Janeiro nº 7.753/17 [5] e do Rio Grande do Sul nº 15.228/18 [6], a Lei municipal nº 6.050/18 [7], de Vila Velha (ES) e, mais recentemente, a nova Lei Geral de Licitações (NLGL — Lei nº 14.133/21[8]).

Sobre essa última, verifica-se de seu artigo 25, §4º, que é obrigatória a implementação de programas de integridade em contratações de "grande vulto", logo exige-se da licitante vencedora que efetive o seu programa de integridade em até seis meses a partir da celebração do contrato, id est, que ela elabore um código de conduta, se organize internamente com estruturas de controle, defina instância responsável pelo compliance, prepare a alta administração, redija políticas e as atualize constantemente, faça a análise de riscos das operações, sejam elas fusões, aquisições, meras contratações de fornecedores parceiros, entre outros tantos requisitos inseridos no universo da integridade. 

Embora a regulamentação [9] da Lei nº 14.133/21 ainda seja necessária para que possa produzir efeitos, sobretudo, quanto à exigência de programas de integridade em contratações de grande vulto, espera-se que o caminho seja seguir a direção ofertada pelo Decreto nº 8.420/15, pela Portaria nº 909/15 da CGU [10] e demais orientações já consolidadas em âmbito nacional sobre o tema.

Cabe um alerta aos que ainda não compreenderam a importância do assunto: os programas de integridade podem ser obrigações impostas por leis (e até mesmo por atos regulamentares, quando dirigidos à forma de proceder da própria Administração), mas são também condição imposta pelas altas cúpulas do mundo corporativo e um valor caro à própria sociedade. A nova Lei Geral de Licitações é uma prova dessa valoração e difusão cultural, pois são inúmeras as vezes em que aparecem palavras-chave sobre o assunto como governança, integridade e ética. Isso demonstra uma tendência legislativa irreversível que deverá ser a tônica daqui para frente no cenário regulatório, tal e qual aconteceu com a sustentabilidade décadas atrás.

Na Lei nº 14.133/21, os programas de integridade, além de serem obrigatórios para as contratações de grande vulto, são: 1) critério de desempate (artigo 60, IV); 2) fator a ser considerado no momento de aplicação das sanções administrativas (artigo 156, §1º, V); e 3) condição para a reabilitação de licitante ou contratado, quando punidos por determinadas infrações (artigo 163, PU).

Por isso, pode-se afirmar que esses programas não são sofisticações restritas às grandes empresas, mas uma ferramenta de gestão consciente, que está preparada para enfrentar desafios que estão em sua porta. A atualização e antevisão sempre foram características dos grandes empreendedores e, segundo especialistas, a ética de trabalho implacável é atributo principal para o sucesso [11].

Ele pode ser um critério de desempate não só em relações contratuais decorrentes da NLGL, mas também nas de natureza civil e comercial, quando o adquirente de bens e serviços está focado na integridade da sua cadeia de fornecedores.

É importante lembrar que a introdução de políticas de anticorrupção no Brasil sofreu influência de organismos estrangeiros (ONU, OCDE) [12] e se mostra cada vez mais consistente no ambiente de negócios internacionais, como se percebe de recente inciativa [13] da ONU pela transparência e integridade, ao divulgar o Guia de Diretrizes para Implementação e Monitoramento de Ações Coletivas Anticorrupção do Pacto Global da Rede Brasil (que já conta com a adesão da Petrobras). Os ventos são para um novo ambiente, inclusive mais sadio concorrencialmente, quem sabe a corrupção no Brasil deixe de ser algo notório para se ter uma percepção de que está sendo efetivamente combatida.