O direito do trabalhador à alimentação, os tíquetes e a jurisprudência do Carf

Na semana passada foi celebrado o Dia da Justiça, sendo o Carf órgão colegiado de protagonismo que preza pela "imparcialidade e promoção da justiça fiscal" [1] nas demandas postas à sua apreciação. Por inexistir um método único de interpretação das normas ou uma única resposta para problemas complexos, a dissidência é constantemente verificada no âmbito do Carf, o que nos parece assaz salutar para o enriquecimento dos debates. Tema que encontra vozes dissonantes na 2ª Seção diz respeito à (não) incidência de contribuições previdenciárias sobre o auxílio-alimentação prestado mediante os chamados tíquete-alimentação/refeição, vale-alimentação/refeição ou cartão-alimentação/refeição.

A CRFB/88, nascida no constitucionalismo do pós-guerra, reflete, em larguíssima medida, as declarações e pactos internacionais em matéria de direitos humanos [5]. Justamente por isso que "[e]rra todo aquele que vislumbra no valor das Declarações dos Direitos Humanos uma noção abstrata, metafísica, puramente ideal, produto da ilusão ou do otimismo ideológico. A verdade é que sem esse valor não se explicaria a essência das Constituições e dos tratados, que objetivamente compõem as duas faces do direito público – a interna e a externa" [6]. A Carta Constitucional brasileira, por ter absorvido parcela substancial daquilo que avençado em âmbito internacional, é maior prova dessa constatação [7].

O direito humano à alimentação consta não só na Declaração Universal dos Direitos Humanos como ainda no Pacto Internacional de Direitos Econômicos Sociais e Culturais, que goza de status normativo supralegal. E, com a Emenda Constitucional nº 64/2010, alterado o artigo 6º da CRFB/88 para introduzir a alimentação como direito social. Se é bem verdade que "[t]odo o ordenamento jurídico infraconstitucional, inclusive o tributário e o previdenciário, é fecundado pelas balizas hospedadas na Constituição, notadamente os direitos sociais" [8], igualmente verdadeira a necessidade de uma hermenêutica vinculada aos direitos fundamentais, que obriga que sejam as normas infraconstitucionais "interpretadas à luz (por este motivo o 'efeito de irradiação') dos direitos fundamentais sociais" [9].

Certo que no âmbito do processo administrativo fiscal existem amarras que não são impostos ao Poder Judiciário, eis que somente a ele é confiado o monopólio da jurisdição judicial. Daí de curial importância a análise do que dispõe a Lei nº 8.212/91, que elenca quais os montantes não integram o salário-de-contribuição, enumerando, dentre eles, "a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976" — ex vi da al. "c" do §9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91.

A desnecessidade de adesão ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) para fins de não incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio in natura é matéria pacificada — seja no âmbito do Carf [10] quanto do col. Superior Tribunal de Justiça [11] —, tendo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editado, inclusive, o Ato Declaratório nº 3, que "dispensa de apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro fundamento relevante: 'nas ações judiciais que visem a obter a declaração de que sobre o pagamento in natura do auxílio-alimentação não há incidência de contribuição previdenciária'". A controvérsia está, portanto, quando o fornecimento da alimentação se dá mediante tíquetes, cartões e vales alimentação/refeição. Duas foram as correntes que se formaram.

A primeira delas, que prevalece na maior parte dos julgados proferidos pela Câmara Superior [12], destaca, inicialmente, que "[o] Ato Declaratório PGFN nº 03/2011 somente é aplicável quando demonstrado que, embora não tenha formalizado a adesão ao PAT, o sujeito passivo forneceu alimentação in natura, o que não abrange o pagamento em tickets" [13]. Acrescido que, para além da necessidade de observância da literalidade do disposto na al. "c" do §9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91, em idêntico sentido estaria o artigo 3º da Lei nº 6.321/1976, que isentaria apenas a parcela paga in natura. Afirma que o Decreto nº 05/1991, que regulamentou a Lei nº 6.321/1976, deixa clara a necessidade de adesão ao PAT para que a parcela referente aos vales-alimentação não integre a base de cálculo da contribuição [14].

Com arrimo em precedente proferido pelo STJ, aduzem que "o pagamento em pecúnia por meio de tickets não satisfaz a nenhuma das modalidades legais que autorizariam sua exclusão do salário de contribuição" [15]. Em suma, por entenderem que o pagamento do auxílio-alimentação mediante cartões não seria in natura, imperiosa a inscrição no PAT para que, sobre as parcelas, não se incida a contribuição previdenciária [16].

Em sentido contrário, os que se filiam à segunda vertente sustentam que "[o] ticket­-refeição (ou vale­-alimentação) mais se aproxima ao fornecimento de alimentação in natura que propriamente do pagamento em dinheiro, não havendo diferença relevante entre a empresa fornecer os alimentos aos empregados diretamente nas suas instalações ou entregar­-lhes ticket­refeição para que possam se alimentar nos restaurantes conveniados" [17]. Isso porque, sejam fornecidos vales, tíquetes ou cartões-alimentação a finalidade é única: viabilizar a aquisição de gêneros alimentícios pelo trabalhador [18], porquanto os montantes não podem ser despendidos de outra forma. É dizer, "[o] vale­-refeição gera um crédito pecuniário de aplicação restrita a alimentação do trabalhador" [19].

Com amparo em precedente proferido pelo Tribunal Regional Federal, afastada a incidência das contribuições no âmbito do Carf, porquanto à exemplo do auxílio-transporte, fornecido mediante vales e cartões, os tíquetes se prestariam a custear aquilo que se configura necessário ao obreiro desenvolver seu mister [20]. Não seriam, por esse motivo, pagos "pelo trabalho" e sim "para o trabalho".

Para os pagamentos mediante tíquetes-alimentação e congêneres feitos a partir de 11 de novembro de 2017, data da entrada em vigor da reforma trabalhista, não há dúvidas: não integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias, por força do disposto no § 2º do artigo 457 da CLT [21]. Para os fatos geradores ocorridos antes do retromencionado marco temporal, há de permanecer os profícuos debates no Carf em busca de uma solução que se apresente mais adequada à nossa ordem infra e constitucional.

Este texto não reflete a posição institucional do CARF, mas, sim, uma análise dos seus precedentes publicados no site do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos seus colunistas.