Quando reconhecer os créditos de PIS e Cofins para pagamento de IRPJ?

Suponhamos que uma empresa tenha créditos a compensar, decorrente de valores que o governo cobrou a maior e agora foi obrigado a devolver, como no conhecido caso da inclusão do ICMS na base de cálculo do de Pis e da Cofins. Tais créditos a serem compensados geram obrigação de pagar Imposto sobre a Renda, porém, em qual momento isso deve ocorrer?

O tema é relevantíssimo, pois as empresas estão utilizando estes créditos e devem incluir essa receita para fins de apuração do IRPJ, porém a dúvida é identificar em qual momento esses valores devem ser considerados. E isso deve ser feito à luz da definição do artigo 43 do CTN, que determina ter o IR por fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica "I – de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos" ou "II – de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior". O cerne do debate é saber quando ocorre a disponibilidade econômica ou jurídica desses créditos?

Foi apontada a existência de cinco diferentes momentos para o reconhecimento desses créditos para fins de pagamento do IRPJ, todos com argumentos e decisões judiciais a os amparar — logo, a indefinição é a regra. Analisemos cada qual dessas hipóteses.

 A primeira hipótese é no trânsito em julgado da ação que possibilitou a empresa a tomar o crédito. Aqui existem alguns problemas, pois (a) não se sabe exatamente quanto de crédito a empresa poderá tomar, uma vez que a Receita Federal poderá glosar o montante pelo prazo de cinco anos, e (b) em muitas situações, esse montante de crédito será utilizado ao longo de muitos anos. Com isso, corre o risco de a empresa pagar IR sobre o montante de X e só usar meio X, e isso de forma diferida no tempo. Dessa forma, haverá o pagamento antecipado de IRPJ sobre um montante que não estará disponível, nem jurídica, nem economicamente.

A segunda hipótese é que seja considerado o momento do pedido de habilitação do crédito. Porém os problemas acima apontados permanecem, seja pela indefinição de seu montante, seja pelo uso fracionado do valor que se creditará mensalmente.

A terceira hipótese é no deferimento da habilitação do crédito, que contém o mesmo complicador, pois tal deferimento não afasta a possibilidade de revisão em cinco anos pela Receita Federal. E, tal como nas hipóteses anteriores, o montante integral apurado pela empresa deverá ser integralmente oferecido como receita tributável, mesmo que utilizado fracionadamente.

A quarta hipótese, mais segura, e também mais radical, é só oferecer o montante integral do crédito à tributação pelo IRPJ ao final dos cinco anos, quando se terá a certeza de que o valor está homologado pela Receita Federal. Ocorre que seguir essa trilha é juridicamente muito arriscado, pois, inegavelmente, a empresa terá utilizado mês a mês os créditos que julgou ter direito e os compensou com os débitos correntes. Logo, terá tido disponibilidade econômica e jurídica dos valores mensais que utilizou.

A quinta hipótese é oferecer à tributação pelo IRPJ os valores mensais que foram efetivamente monetizados, isto é, utilizados na compensação com os tributos devidos. Neste caso a empresa registrará em sua contabilidade todo o montante do crédito, mas só oferecerá à tributação os valores que efetivamente tiver utilizado.

Inclino-me por considerar esta quinta hipótese como a mais correta do ponto de vista da interpretação do artigo 43, CTN, acima transcrito, pois a empresa: (1) não terá a disponibilidade nem econômica e nem jurídica do estoque de créditos, mas (2) terá tal disponibilidade na medida em que os utilizar mensalmente, devendo oferecer à tributação pelo IRPJ apenas esses valores.

Mesmo nesta quinta hipótese não se saberá ao certo se o estoque de créditos está correto, pois a Receita Federal os poderá glosar ao longo de cinco anos. Porém, caso isso ocorra, os valores já compensados terão sido oferecidos à tributação pelo IRPJ de forma paulatina, não gerando impactos significativos no caixa das empresas, e a conta corrente com o Fisco poderá ser ajustada ao longo do período. Caso haja divergência ao final dos cinco anos contra a empresa, o ajuste poderá ser feito mês a mês, em período futuro.

Seguramente esta quinta hipótese não atende aos interesses da Receita Federal, que desejará arrecadar antecipadamente todo o valor, como descrito na primeira hipótese. Contudo, como exposto, essa pretensão fiscal não tem amparo jurídico no artigo 43, CTN, pois as empresas não terão a disponibilidade jurídica ou econômica sobre o estoque de créditos apurado. Isso ocorrerá na quinta hipótese supramencionada.

O foco, como visto, é a interpretação jurídica da palavra "disponibilidade" no artigo 43, CTN. O que não se pode usar, não está disponível — simples assim.

Tudo isso demonstra a complexidade do direito tributário, e seu enorme potencial de litigância em face dos problemas que afloram no quotidiano das empresas, e que ficaram muito bem expostas pela Adriana Stamato no evento da Apet, que tratou desses e de outros problemas da descoordenada gestão fiscal em nosso país.