O Direito Administrativo Sancionador e a falta de simetria com o Direito Penal

O Direito Administrativo Sancionador (DAS) pode ser tradicionalmente definido como "a expressão do efetivo poder de punir estatal, que se direciona a movimentar a prerrogativa punitiva do Estado, efetivada por meio da Administração Pública e em face do particular ou administrado" [1].

Porém, essa definição não mais compreende a exata extensão do que se entende por Direito Administrativo Sancionador. A "administrativização" do Direito Penal verificada nos últimos anos — reflexo da hipertrofia do Direito Penal — tornou necessário que condutas socialmente relevantes, mas que não mereciam a tutela da ultima ratio, passassem a serem tratadas pelo Poder Judiciário em seara distinta da penal. Daí porque o DAS extrapolou os limites internos da Administração Pública passando a irradiar efeitos junto a processos judiciais que tenham por escopo a apuração de infrações cíveis-administrativas que reclamavam uma punição por parte do Estado por meio do Estado-juiz.

É dessa evolução e do entendimento de que, por decorrer do ius puniendi, há de ser garantido ao réu um plexo mínimo de direitos e garantias que o estudo do DAS passa por uma nova fase. Fase essa que recebeu status de "primeira prioridade" de estudos, porque o DAS foi expressamente incorporado pelo legislador pátrio no âmago das ações que versam sobre improbidade administrativa (§4º do artigo 1º da Lei nº 8.429/92).

Daí a relevância de se a compreender adequadamente o que é o DAS e qual sua relação com o Direito Penal para, a partir dessa relação, extrair os efeitos eventualmente decorrentes.

Pois bem.

No seu nascedouro, o DAS sofreu forte influência da evolução do Direito Penal. Isso porque se partiu de uma ideia equivocada de que o DAS seria um fragmento do Direito Penal, uma vez que ambos decorrem do ius puniendi estatal, que é uno. Tanto assim o é que, inicialmente, o DAS era denominado como Direito Penal Administrativo.

Todavia, essa premissa errônea se deveu ao próprio ineditismo da matéria e a falsa apreensão de que, por ambos decorrerem do ius puniendi, não seria outra a natureza se não a penal da disciplina que estava sendo desenvolvida.

Contudo, a evolução do tema relevou a impropriedade da nomenclatura, ensejando a adoção da expressão Direito Administrativo Sancionador. E essa alteração, antes de mera adequação semântica, representou verdadeira ruptura com a doutrina até então vigente, que identificava uma similitude entre o Direito Penal e o DAS. "La utilización de esta denominación (DAS) implica, pues, una ruptura deliberada con concepciones del passado: se abandonan los campos de la Policia y del Derecho Penal para asentarse en el Derecho Administrativo. La expresión adquiere así el valor de un emblema y de una confesión doctrinal" [2].

Veja-se que, ainda que vigore, com predominância, a teoria do ius puniendi unitário, isso não leva à conclusão de uma suposta subordinação ou vinculação do DAS ao Direito Penal e seus predicados. Isso porque percebeu-se que "esses sistemas sancionatórios não guardam similitude de lógica operativa e, embora os ordenamentos sancionatórios possam constituir manifestações de ius puniendi, seus perfis singulares exigem um esforço para caracterizar o campo em que eles podem ser utilizados" [3]. Logo, não há falar em simetria integral entre o Direito Penal e o DAS.

O ius puniendi se presta como raiz comum para ambas as disciplinas, mas cada qual se ocupa de uma faceta desse poder diante de suas singularidades, o que, antes de confundi-los, reforça a autonomia entre eles. Como brilhantemente destacam José Roberto Pimenta Oliveira e Dinorá Adelaide Musetti Grotti:

"A identidade do DAS em face do Direito Penal não depende apenas da concepção que se tenha do primeiro. Ela é reflexo também do que se perfilha cientificamente sobre a identidade do Direito Penal. Não há como fugir desta constatação. Para quem admite e aceita que o Direito Penal possa expandir seu terreno normativo para proteção de bens jurídicos metaindividuais e mesmo acolhe a responsabilidade criminal da pessoa jurídica, a conclusão poderia se voltar para uma diferenciação fraca entre DP e DAS, totalmente dependente da liberdade de confirmação do Poder Legislativo. Esta conclusão deve ser afastada, porque os dois ramos — DP e DAS — não se confundem, sendo que cada um ostenta uma teleologia própria no direito positivo. É complexo estabelecê-las, mas no Estado de Direito Constitucional a necessidade de contenção de arbitrariedades é sempre o ponto de partida, inclusive na configuração do Direito Penal e do Direito Administrativo Sancionador" [4].

O DAS é Direito Público Administrativo. Tem por escopo primordial a tutela do coletivo, a qual se sobrepõe ao interesse singular ou, ao menos, deve com ele ser cotejado e ponderado no exame da aplicação da legislação e dos princípios inerentes a esse sistema. Como leciona Alejandro Nieto:

"Em suma, contra todas as probabilidades, deve-se afirmar que o Direito Penal Administrativo é, como o próprio nome indica, um Direito Administrativo embutido diretamente no direito público estatal e não um Direito Penal vergonhoso; da mesma forma que o poder sancionatório administrativo é o poder anexado a qualquer poder atribuído à Administração para a gestão do interesse público. Não é por acaso, claro, que até o nome do antigo Direito Penal Administrativo foi substituído há muitos anos pelo mais próprio Direito Administrativo Sancionador" [5].

Alice Voronoff, que também aponta a natureza administrativa do DAS, além de tecer fortes críticas ao aspecto unitário do ius puniendi, deixa claras as peculiaridades que permeiam o DAS e que devem conduzir sua interpretação. Segundo a doutrinadora, "este ramo é dotado de singularidades que buscam um 'equilíbrio fino' ('legitimação híbrida'), destacando: 1) as particularidades finalísticas e operacionais do DAS, atinentes à realização de objetivos de interesse público, sob enfoque prospectivo e conformativo, dissociado, como regra, de juízo de reprovação ético-social; 2) a instrumentalidade da sanção administrativa, que é compreendida como meio de gestão, e não fim em si mesmo. Instrumento de gestão e ferramenta institucional, governado por lógica de incentivos de conformidade, visando a efetividade dos objetivos de interesse público; 3) o componente funcional, que, segundo Voronoff, se desdobra no elemento funcional estático (órgão ou ente da Administração) e elemento funcional dinâmico (exigências impostas ao modus operandi da Administração)" [6].

Além disso, não se pode esquecer que, a partir da Constituição Federal de 1988, o Direito Administrativo ganhou novos contornos. Abandonou-se a ideia de que a disciplina se prestava a regular a relação Administrador-Administração, passando a compreender que ela se destinava a tutelar, acima de tudo, o interesse público enquanto direito fundamental metaindividual. Pimenta Oliveira e Musetti Grotti bem apreenderam essa questão, ao afirmarem que:

"A Constituição reconhece o valor jurídico diferenciado do interesse público como categoria própria e não assimilável aos meros interesses pronunciados por administradores públicos ou meramente associados aos órgãos e entes públicos e governamentais, por lei ou atos infralegais. Não se trata de mero conceito jurídico indeterminado que a teoria da linguagem possa esgotar como operacionalizá-lo. O interesse público é um conceito recepcionado na Constituição. Isto se faz no capítulo próprio dos Direitos e Garantias Fundamentais (artigo 19, inciso I), no capítulo dedicado à Administração Pública, em seu significado funcional (artigo 37, inciso IX), na disciplina das leis (artigo 66, parágrafo 1º), na atividade de gestão da função pública na Magistratura (artigo 93, inciso VIII e artigo 95, inciso II) e no Ministério Público (artigo 128, parágrafo 5º, inciso I, alínea b), e na distinção do campo da legalidade (tal como cristalizado na própria Constituição) do preceituado como próprio ao interesse público, em seu ADCT (artigo 51 ADCT). Esta presença constitucional significa que aos intérpretes não é dado ignorar ou reduzir sua relevância no sistema jurídico, devendo cumprir a função de demonstrar as suas projeções normativas no processo de concretização constitucional" [7].

Logo, não há dúvidas de que o DAS cuida de uma disciplina própria, com predicados particulares e inserido no âmbito do Direito Administrativo. E, ainda que o Direito Penal possa fornecer instrumentos para o desenvolvimento da disciplina, é absolutamente incongruente defender a tese de uma transposição pura e simples do arcabouço principiológico do Direito Penal para o Direito Administrativo Sancionador. Tal agir engendraria uma verdadeira subversão dos valores e dos princípios próprios desse ramo do Direito. Isso porque, na órbita administrativa propriamente dita, o DAS visa à preservação do interesse coletivo e dos princípios da Administração Pública; já na órbita judicial, a essas finalidades se agrega principalmente a tutela da moralidade administrativa enquanto direito fundamental, finalidades essas não tuteladas pelo Direito Penal com a mesma profundidade.

Reafirmamos: ainda que o Direito Penal possa contribuir, por meio de seus princípios, na elaboração de instrumentos a fomentar o DAS, é inviável que não seja sopesado que o DAS possui finalidades outras e que está alicerçado em uma gama principiológica própria que, muitas vezes, não converge com aquela que alimenta o Direito Penal. É da natureza do Direito Administrativo Sancionador o "predicado de ser uma ordem jurídica parcial da atividade do Estado e, logo, está irremissivelmente engatilhado a instrumentalizar a ótima realização de interesses públicos [8]. A diretriz é contribuir para integrar; e não desnaturar a índole administrativista dos sistemas sancionadores administrativos" [9]. O DAS deve "avaliar com o devido rigor científico as contribuições desses ramos do Direito Público, sem jamais abandonar a sua índole de regime jurídico-administrativo instrumental de tutela de interesses públicos" [10].

Na nossa ótica, mostra-se absolutamente simplista e equivocada a tese apresentada por parte da doutrina que aponta para uma pura transposição dos princípios do Direito Penal para o DAS. Primeiro, porque parte de uma premissa equivocada, no sentido da existência de uma suposta simetria integral entre o Direito Penal e o DAS; segundo, essa teoria deixa de lado todas as prerrogativas e peculiaridades que impregnam a tutela do coletivo, objeto último do DAS.

O DAS e o Direito Penal possuem diferentes caráteres institucionais e constitucionais, não se encontrando na mesma posição ante o Direito. Não há como sustentar que, no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, haja uma prevalência dos direitos do réu tal qual ocorre no âmbito do Direito Penal. Os valores e interesses em litígio possuem notas distintivas que, inclusive, ensejaram a ruptura do DAS e do Direito Penal como disciplinas de um mesmo ramo jurídico.

Na seara do Direito Administrativo, a prevalência é do coletivo. E isso, de forma alguma, importa em reconhecer hipótese de juízo de exceção, ditatorial ou, ainda, que ao réu não serão conferidos os direitos e garantias que lhes são próprias. Serão! Todavia, os direitos e as garantias que lhes são devidas dentro de um contexto de devido processo judicial que envolve matéria de Direito Administrativo e cujas penas não envolvem privação da liberdade.

Assim sendo, pode-se conceituar o Direito Administrativo Sancionador como a "expressão do efetivo poder punitivo do Estado, no âmbito do Direito Administrativo, direcionada à responsabilização do servidor público em sentido amplo e/ou do particular, em órbita não penal, que tenha atentando contra o interesse coletivo, os princípios da administração pública e/ou a moralidade administrativa".

Com o conceito ora proposto, o DAS estará corretamente alocado no ramo do Direito Administrativo, o que destaca as prerrogativas próprias dessa disciplina em detrimento do Direito Penal.