Consultor Jurídico

Opinião

Sobre improbidades, impropriedades e imoralidades

Dizem que a força e a fraqueza do Ministério Público decorrem da sua independência funcional. Essa garantia constitucional atua como uma blindagem contra interferências que tisnem a consciência do órgão do Parquet na interpretação da lei. Contudo, essa independência traz a pulverização de centros decisórios e empece a efetivação de outro princípio constitucional: a unidade do MP.

Sobre a instituição a Carta depositou graves atribuições, como a iniciativa primordial da jurisdição criminal, a proteção de bens e direitos difusos, a tutela da moralidade administrativa. Ao procurador-geral da República, com outras poucas instituições, foi assegurada a iniciativa do controle concentrado de constitucionalidade. Bastante poder, portanto.

Eis o paradoxo do MP, entre a independência do órgão individual e a unidade da instituição. Fragmentado e unido, o Parquet se conforma como um cardume que se reúne para enfrentar o predador, mas se pulveriza para escapar à captura. O balanço desse paradoxo, entre erros e acertos, chega a ser positivo para a sociedade brasileira. Mas com um alto custo.

As Câmaras de Coordenação e Revisão, no Ministério Público Federal e nos estaduais, são mecanismos fundamentais para reduzir as externalidades do paradoxo acima. A ideia central, com fundamento no artigo 62 da Lei Complementar nº 75/93, é a troca e a oferta de informações para que as "independências" encontrem alguma unidade na atuação. Algumas excelentes soluções foram engendradas pelas orientações e notas técnicas expedidas pelas Câmaras de Coordenação, como aquelas que cuidam de estruturar um programa de leniência anticorrupção do MPF.

Outras, contudo, parecem atuar para violar a independência funcional ao impor uma visão limitante quanto à interpretação de determinado aspecto da legislação brasileira. A ideia de orientar, por meio de enunciados e pareceres de grande envergadura, oferece aos procuradores elementos para a formação de sua convicção quanto ao exercício de suas atribuições. Não se cogita, contudo, que uma orientação venha a se transformar em algo cogente, pela conexão entre o poder de expedi-las (LC 75/93, artigo 62, I, II e III), com o poder-dever de acatamento (ou não) de promoções de arquivamento. Ou, ainda, que tal atribuição orientativa possua o condão de substituir o procurador-geral da República na tarefa de aferir a iniciativa de questionar a constitucionalidade de determinada norma, em controle concentrado.

Parece ser o caso da orientação e da respectiva nota técnica recentemente divulgadas pela 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF – 5ª CCR, que tratam de uma pretensa irretroatividade dos efeitos benéficos da Lei nº 14.230/21, a reforma da Lei de Improbidade Administrativa.

À invocação do princípio da vedação à proteção deficiente, houve-se por orientar todo o Parquet federal para pleitear a não aplicação da reformatio in melius a casos ocorridos antes de sua vigência, mesmo que não objeto de ação judicial bastante. Ou seja, tomando por base uma compreensão derivada do princípio da proporcionalidade, essa orientação sugere o não cumprimento de uma garantia fundamental (a retroatividade benéfica ao acusado). A base do raciocínio é o entendimento, contra legem, de que a reforma de Lei de Improbidade desconfigurou a legislação protetiva da moralidade administrativa.

Segundo consta da orientação, a Lei 14.230/21 modificou alguns tipos da Lei de Improbidade para incluir o dolo como requisito para configuração de um ato de improbidade e, ao fazê-lo, acabou por limitar a atuação do Parquet na tutela do bem jurídico ao bom governo. Como não concordo com a lei, impõe-se o seu descumprimento sob o pálio da proporcionalidade.

Grosso modo, conforme a orientação da 5ª CCR, a proteção da moralidade no exercício de funções públicas (artigo 37, §4º) obstaria a aplicação de uma garantia fundamental do cidadão, sacramentada pelo artigo 5º, XL, da Carta e que sequer poderia ser objeto de emenda tendente a aboli-la (CF, artigo 60, §4º, IV). Ou seja, haveria um bem maior, indeterminado e abstrato, a moralidade, que justificaria derrogar premissas do devido processo legal (este também de assento constitucional). A orientação e a respectiva nota técnica intentam criar uma interpretação baseada num tipo de "razão de Estado moral" para esvaziar garantia que sequer poderia ser objeto de emenda constitucional. Criou-se um entendimento, que se quer mandatório, a partir de um encontro inusitado entre o imperativo categórico de Kant e o decisionismo de Carl Schimdt. Um feito.

Mas o problema não para na construção tortuosa da prevalência de um valor abstrato sobre um comando constitucional concreto. A orientação tropeça em entender que exigir o dolo para condenar alguém por improbidade seria um enfraquecimento na proteção ao bem jurídico moralidade pública. Estudo do Conselho Nacional de Justiça de 2015 aponta que, sob o regime anterior à reforma, apenas 4% das ações de improbidades ajuizadas no país resultaram em reparação integral do dano causado ao erário, 6%, em reparação parcial e nada menos do que 90%, em nenhuma reparação. O que a reforma da LIA faz é recolocar a lei para cumprir seus objetivos constitucionais: coibir o locupletamento e a depauperação do patrimônio público, condutas que pressupõem o agir consciente. A menos que os procuradores entendam que é moral punir gestor público por discordância de posição ou de escolha política. Para fortalecer a moralidade, propala-se uma conduta que afronta a moral.

Afinal, esse é o panorama das consequências jurídicas. Mas parece não ser disso que se trata. O ajuizamento de uma ação com tal natureza é antecedido e sucedido de ampla divulgação, com finalidade de carrear ao acusado todos os ônus de imagem decorrentes da acusação. Impor um controle maior no ajuizamento da ação, mediante a explicitação do dolo, parece interferir mais diretamente nesse tipo de comportamento que não é característico de toda uma carreira, embora esteja presente na atuação de alguns profissionais.

Ao Judiciário competirá repelir a aplicação automática de uma orientação que afronta cláusula pétrea da Constituição. Enquanto isso, espera-se que o Conselho Nacional do Ministério Público acolha representação formulada pelo presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e faça esvaziar de efeitos uma orientação francamente inconstitucional.

 

Alberto Zacharias Toron
é doutor em Direito Penal

Antonio Cláudio Mariz de Oliveira
é advogado criminalista

Danyelle Galvão
é doutora em Direito Processual

Floriano de Azevedo Marques Neto
é diretor da Faculdade de Direito da USP

Gustavo Badaró
é professor titular de Direito Processual Penal da USP

Igor Sant'Anna Tamasauskas
é doutor em Direito do Estado

Ilana Martins Luz
é doutora em Direito Penal

José Luis Oliveira Lima
é advogado criminalista

Luis Fernando Massoneto
é professor doutor da Faculdade de Direito da USP

Pierpaolo Cruz Bottini
é professor livre docente da Faculdade de Direito da USP

Ricardo Penteado
é advogado especializado em Direito Político e Eleitoral

Sarah Merçon-Vargas
é doutora em Direito Processual

Sebastião Botto de Barros Tojal
é professor doutor da Faculdade de Direito da USP

Sérgio Rabello Tamm Renault
é advogado especializado em Direito Público




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Revista Consultor Jurídico, 8 de dezembro de 2021, 17h24

Comentários de leitores

2 comentários

Ação de Improbidade se tornou instrumento inútil

Helio Telho (Procurador da República de 1ª. Instância)

Os 4 primeiros parágrafos do artigo foram claramente escrito por alguém que estudou e conhece o tema. Parabéns.
Daí por diante, obviamente a autoria do texto mudou e quem escreveu, ou não leu a Orientação 12 da 5a CCR, ou leu e não entendeu nada, ou está defendendo interesses inconfessados, sob a roupagem de um artigo falsamente doutrinário.
Sim, porque a Orientação 12 da 5a CCR/MPF não usa a palavra "dolo" nenhuma única e solitária vez.
Da mesma forma, a Orientação 12 não trata de divulgação de ações de improbidade.
Quanto aos baixos índices de reparação de danos citados no artigo, eles só mostram que se a lei anterior já não era eficiente para a tutela do patrimônio público, com a reforma passou a ser absolutamente inútil.
Sim, porque uma pesquisa empírica feita em decisões do TJ/SC a respeito do desempenho dos atores processuais nas ações de improbidade, nos anos de 2018, 2019 e 2020, mostrou que a taxa de êxito do MP/SC foi em média de 75% e a da defesa de apenas 25%. Isso revela que mesmo com elevadíssimo índice de ações procedentes, o retorno para Erário não o acompanhou. Deveríamos ter adotado medidas que desse mais eficiência à ação de improbidade, não que a tornasse um instrumento inútil.

A revolta dos Dandis

André Pinheiro (Engenheiro)

Em o homem revoltado, em um curioso capítulo que recebeu o titulo de a revolta dos Dândis, Camus anuncia essa estranha inquietação dos almofadinhas diante da realidade do mundo: “Para combater o mal, o revoltado, já que se julga inocente, renuncia ao bem e gera novamente o mal.” O Homem Revoltado, Albert Camus.
A humanidade fidalga ,como em Demian de Hermman Hesse, não está preparada para a linearidade e a ordenação trazida pelos pais e o mundo sem coerência além da fronteira dos muros.
Outro Hermman, o Broch, veria nessa inquietude dos moralistas sem moral, já que sempre bradam sobre a punibilidade de suas condutas, pois para eles a moral é somente para os outros, iria ao extremo da degradação moral e essa revolta é o palco das guerras e de sacrifício de inocentes.
Há uma evidente dificuldade de se dá com ao binômio coerência e incoerência. De forma que para esses burocratas cansados com as tipologias cerradas, hoje tentam encaixar em suas teorias pusilanimes os fatos, mesmo que não haja fatos.
Havia uma frase que para fatos não há argumentos, hoje, contra argumentos não há fatos, e pelo narrado, não há leis, não há normas, restando portanto um delírio coletivo alimentado por um Telegram.
Como o judiciário faz parte do grupo, suas fantasias infantis, fascistas, narcisistas de impúberes jogadores de RPG é alimentada pelos cooptados e emparedados ministros das altas cortes.
Que encontraram o grande chamado do Abrax no corpo de jovens ufanistas mercenários.

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