A contratação de sociedade empresária limitada por cônjuges entre si

A capacidade para o exercício de atividade empresária e, portanto, para ser sócio de sociedade empresária encontra disciplina legal no artigo 972 do Código Civil (CC), o qual estabelece que "podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos" [1].

Todavia, a legislação prevê hipóteses de impedimento relativa à capacidade de ser sócio para pessoas em pleno gozo da capacidade civil, como em decorrência de falência (artigo 102 da Lei 11.101/05) [2], de cargo público (magistrados e membros do Ministério Público, artigo 36, I, da LC nº 35/1979 [3] e artigo 128, II, "c", da Constituição Federal [4]) e ainda aos cônjuges, entre si, quando casados pelo regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória (artigo 977 do CC [5]).

Esse tema causava debates no ordenamento jurídico pátrio desde muito antes da vigência da atual codificação. O Código Civil de 1916 não continha semelhante vedação de contratação de sociedade empresária entre cônjuges, mas até determinado período histórico, havia confusão entre o patrimônio dos consortes, sendo todos os bens administrados pelo marido [6]. Além disso, fazia-se presente preocupação entre os juristas de que a sociedade contratada entre cônjuges se constitui fraude contra credores e verdadeira "sociedade unipessoal", sem efetiva pluralidade de sócios, em razão da identidade de patrimônios.

Nesse sentido:

"Havia também o argumento de que com a participação de esposos na sociedade, estar-se-ía burlando uma das características das sociedades limitadas, qual seja, a da individualização dos sócios, porquanto estando marido e mulher insertos na mesma sociedade seriam como único sócio. Com vistas a que em épocas passadas, quem administrava a sociedade conjugal era somente o marido, a esposa desta forma estaria sendo mera figurante nos quadros societários. Todas estas argumentações diziam respeito ao regime de comunhão universal de bens" [7].

Todavia, a evolução legislativa e jurisprudencial, de forma que desde 1941 o Supremo Tribunal Federal entendia pela possibilidade de sociedade entre cônjuges [8], sedimentando-se a situação com a promulgação da CF, que disciplina a igualdade entre os sexos.

Por esse motivo, a atual vedação trazida pelo CC é dita por muitos como verdadeiro retrocesso legislativo, sustentando-se, inclusive, sua inconstitucionalidade em razão de afronta aos princípios da igualdade e da livre iniciativa [9], enfrentando críticas por parte da doutrina, uma vez que interfere diretamente na autonomia e liberdade de pessoas de exercer atividade profissional e associar-se.

Cumpre notar que, hodiernamente, é absolutamente comum a contratação de sociedade empresária por pessoas casadas entre si, as quais optam por exercer e desenvolver atividade empresária em comunhão de esforços. Entretanto, questiona-se se sustenta a necessidade de manutenção do impedimento legal erigido no artigo 977 do CC, que representa verdadeiro entrave aos casados pelos regimes da comunhão universal e da separação obrigatória.

Importa perceber que tal discussão não é meramente teórica, uma vez que o CC estabelece séria consequência prática para aqueles que, legalmente impedidos, ainda assim exerçam de fato a atividade empresária à revelia da norma legal, qual seja, a de responder pessoalmente pelas obrigações contraídas (artigo 973 CC) [10].

Ao estabelecer tal vedação, o legislador presumiu a existência de fraude contra credores e/ou meação, confusão no que tange ao patrimônio das pessoas físicas e da pessoa jurídica, além de infundada "sociedade unipessoal", argumentos estes que não se sustentam na atualidade do ordenamento jurídico.

Em primeiro lugar, porque a ocorrência de fraudes contra credores ou contra a meação não pode ser simplesmente presumida, considerando a separação da personalidade jurídica da sociedade empresária. Ainda, é seguro dizer que o ordenamento jurídico pátrio já evoluiu suficientemente para socorrer eventos de utilização da pessoa jurídica como instrumento de fraude, com a incorporação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (artigo 50 do CC) [11].

Em segundo lugar, não é possível falar-se em confusão patrimonial, uma vez que os valores patrimoniais aportados na sociedade empresária a título de integralização do capital social passam a pertencer a sociedade e se prestam ao exercício de seu objeto social, não mais compondo o patrimônio pessoal dos sócios, o que igualmente decorre da autonomia da personalidade jurídica da sociedade empresária regularmente constituída.

Por fim, ainda que não se levasse em conta tal autonomia patrimonial e a própria subsidiariedade e limitação da responsabilidade dos sócios que contratam entre si sociedade empresária limitada, na eventualidade de se considerar que a contratação de sociedade entre cônjuges casados pelo regime da comunhão universal ou da separação obrigatória como verdadeira sociedade unipessoal, já evoluiu o ordenamento jurídico brasileiro no sentido de admitir a contratação de sociedade consigo mesmo, para fins de marginalizar a corriqueira prática de sociedades "de fachada", onde um dos sócios figurava como mero "laranja", "testa de ferro", para fins de compor a pluralidade do quadro de sócios anteriormente exigida por lei (artigo 1.052, §1º, CC) [12].

Dessa forma, parece acertado dizer que não se susta, atualmente, qualquer justificativa para a vigência do artigo 977 do CC, verdadeiramente ultrapassado e frontalmente ofensivo ao princípio da igualdade, da autonomia privada, da livre iniciativa e até mesmo da proteção da família, pois interfere injustificadamente na margem da autonomia privada dos cônjuges no que tange às formas de melhor gerir suas atividades profissionais, seus patrimônios e de administrar, conjuntamente, a família.