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Opinião

Efeitos da ancoragem na sentença criminal

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Assim, em síntese, os estudos indicados apontam que as sentenças criminais são extremamente divergentes dependendo da âncora de condenação à qual os juízes são expostos, pouco importando se essa âncora é aleatória ou irrelevante para o julgamento do caso e se os julgadores estavam cientes da aleatoriedade e irrelevância da âncora. As penas são mais altas quando os julgadores são expostos a pedidos de penas maiores formulados pela promotoria ou a matérias veiculadas na mídia de massa.

 

Depois de analisar os efeitos da ancoragem na prolação de uma sentença criminal, a próxima questão que surge é: quais fatores podem funcionar contra esse efeito de ancoragem decorrente dos pedidos de pena apresentados pelo órgão acusador? Poderia a defesa evitar esse efeito de ancoragem criado pela promotoria? De acordo com um estudo de Birte Englich, Thomas Mussweiler e Fritz Strack [9], a resposta é negativa, pois a pena pleiteada pela promotoria influencia não apenas a sentença do juiz, mas também o advogado de defesa. Essa pesquisa indicou que, ao atuarem contra a pena pedida pela promotoria, os advogados de defesa, inconscientemente, assimilam-na como âncora.

Segundo Birte Englich, para se minimizar o efeito da ancoragem da promotoria sobre as decisões criminais, as sequências processuais precisariam ser reavaliadas, pois a ordem de apresentação da acusação e da defesa pode determinar de maneira crucial sua influência potencial na sentença do juiz [10]. Segundo o estudo, ao se conceder ao promotor o direito de primeira palavra, isso permite que a acusação introduza uma âncora que determina a sentença final, pois influencia não apenas o juiz, mas também o advogado de defesa, colocando o réu em clara desvantagem processual. Quem fala primeiro, apresentando sua representação numérica do caso, goza de vantagens do efeito de ancoragem.

Assim, foi realizado um teste sobre os efeitos da ordem das apresentações dos argumentos pelas partes na sentença criminal, e, apenas invertendo-se a ordem, verificou-se que os juízes aplicavam penas menores se a defesa tivesse a oportunidade de se manifestar primeiro [11]. Portanto, os efeitos de ancoragem no tribunal dependem crucialmente da ordem em que acusação e defesa são apresentadas ao juiz.

Evidentemente que essa revelação decorrente dos estudos psicológicos sobre a ancoragem não deve alterar o direito da defesa de ter a última palavra no processo  como vem sendo reconhecido no Brasil sob os mais diversos enfoques [12]. Uma alternativa para reduzir os efeitos da ancoragem oriundos da atuação do órgão acusador, conforme aponta Birte Englich é a realização de um programa de treinamento completo sobre esse tema para os profissionais jurídicos  para se buscar um julgamento justo. De fato, o estudo desses efeitos de ancoragem na sentença criminal é muito importante para o processo penal brasileiro.

Também se mostra relevante nessa perspectiva, com vistas a afastar a ancoragem decorrente da exposição do Ministério Público durante a fase de investigação, seria o restabelecimento do juiz de garantias  o qual, embora instituído pela Lei nº 13.964/2019, foi suspenso por decisão liminar proferida pelo ministro Luiz Fux em 2020 ao conceder medida liminar na ADI nº 6.298/DF, requerida pela Associação dos Magistrados Brasileiros e outros. O afastamento do juiz que julgará a causa penal dos elementos produzidos na fase investigatória, os quais passam a destinar-se, em regra, apenas ao órgão acusador, representa importante ferramenta para barrar os efeitos da ancoragem das medidas cautelares pleiteadas no momento da fase inquisitiva no juízo da instrução e julgamento criminais.

Outro meio de produzir ancoragem que se tornou uma realidade no país é a prática do overcharging (excesso de acusação), a qual também tem como resultado pedidos de aplicação de penas elevadíssimas pelo Ministério Público.

Aliás, nos países adeptos do plea bargain ou de delações premiadas  como é o caso do Brasil  a prática do overcharging é conhecidamente utilizada para forçar o acusado a formalizar um acordo com o Ministério Público. A doutrina muito tem criticado essa tática porque ela claramente tem por objetivo pressionar a confissão do investigado ou acusado para assumir a autoria de um fato criminoso e para incriminar supostos coautores das supostas infrações penais  muitas vezes dentro de uma relação pré-definida pelo órgão acusador.

O que pouco tem se discutido, por outro lado, é o efeito de ancoragem do overcharging na sentença criminal. A tática do Ministério Público de apontar uma situação mais grave do que a realidade, visando ao aumento da pena para além dos elementos probatórios do processo, revela um modo de atuação preocupante na medida que representa uma âncora para a sentença criminal. Como mostram os estudos científicos já expostos, o excesso de acusação influencia drasticamente o julgamento, violando os princípios de boa-fé e lealdade processual. Impede o julgamento justo.

A acusação deve estar respaldada por elementos concretos obtidos na fase de investigação que indiquem de maneira segura a materialidade e a autoria do crime. Nesse sentido, o overcharging não apenas retira do indivíduo o direito de ser acusado de acordo com os parâmetros legais como também exerce um grave efeito de ancoragem na sentença criminal, configurando claramente abuso do poder de denunciar. O overcharging produz resultados juridicamente indesejados em um Estado democrático de Direito, atraindo a responsabilidade do Estado pelos danos suportados pelo excessivamente acusado. Não por outra razão, a prática também é identificada no lawfare, que consiste no "uso estratégico do Direito para fins de deslegitimar, prejudicar ou aniquilar um inimigo" [13].

Assim, torna-se imprescindível que os efeitos do overcharging na sentença criminal sejam amplamente debatidos e que os advogados estejam atentos à influência dessa prática nefasta em suas defesas e, ainda, possam alertar o magistrado do risco de uma sentença criminal ancorada em excesso de acusação. Outrossim, os próprios juízes, conscientes dessa influência, não devem permitir a assimilação da pena sugerida pelo órgão acusador em suas decisões, assim como devem punir essa prática, que pode ser equiparada, a partir do estudo da ancoragem, a forma de fraude processual.

De outra banda, também a veiculação de matérias jornalísticas sobre o caso, ainda que inverídicas, funciona como âncora para as sentenças criminais  mesmo que os juízes tenham experiência considerável em casos semelhantes. estudos mostraram que os magistrados são influenciados por frases potenciais sugeridas por jornalistas. O que deveria ser uma fonte irrelevante para o processo criminal acaba afetando o trabalho dos magistrados, pois produz um efeito de ancoragem de grande magnitude na sentença criminal. Por essa razão, alguns países adotam leis que estabelecem, de forma geral, a proibição da divulgação de casos em julgamentos pela mídia, como é o caso do Reino Unido [14].




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 é advogado, especialista em litígios decisivos e litígios transnacionais.

Graziella Ambrosio é advogada e psicóloga. Doutora em Psicologia pela USP e mestre em Direito pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 26 de agosto de 2021, 13h36

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