Acordo de leniência e ação de improbidade: o poder público é uno, e não vário!

"Patere quam ipse fecisti legem".
"Todos temos o Patrão Vasques, para uns visível, para outros 
invisível (…)".
Bernardo Soares [1]

O tema parece pomposo, mas não é. E se, na prática, apresenta-se complexo, não deveria ser. A solução, a rigor, está na própria lei de regência da ação de improbidade (Lei nº 8.429/92). Seu artigo 17, parágrafo primeiro, na redação original, vedava "transação, acordo ou conciliação". Agora, com a redação dada pela Lei nº 13.964/19 (Lei anticrime), foi revogada a vedação e o dispositivo passou a admitir expressamente "a celebração de acordo de não persecução cível". Este texto, pois, terminaria aqui — aliás, nem teria sido escrito — se a celeuma não subsistisse.

E subsiste, sobretudo, por vaidade — vanitas vanitatum do poder (et omnia vanitas). Vaidade, aliás, e oportunismo, segundo a nossa tradição. Diante de um evento, seja de ordem cível, seja de ordem criminal, todos do poder (em todos os seus degraus federativos, órgãos e entidades) querem sua fração pecuniária do ilícito. Isso não é da ação de improbidade, é desde sempre, et partout — as ações coletivas estão aí para confirmar essa prática já institucionalizada. É a propalada autonomia das instâncias, a independência das esferas, a indisponibilidade do interesse público… Emplastos jurídicos não escritos, embutidos silenciosamente como dogmas. E as gerações se sucedem sob o jugo irrefletido dessas verdades de bastidores. O poder público não é uno, nem coerente, ele é profuso, e absorvente, e sua sombra, ubíqua e massiva, estende-se irrefreada por todos os lugares.

Em relação especificamente a ações de improbidade, elas subsistem, como têm subsistido, em face de transatores porque as mais das vezes o poder público que transacionou com o particular não é o poder público autor da demanda. São, quer dizer, seriam, supostamente, poderes públicos diferentes. Um exemplo imaginário, mas recorrente na realidade: a Controladoria-Geral da União firma acordo de leniência com um particular, acerca de fatos que são objeto de ação de improbidade. A Lei nº 12.846/2013 lhe confere competência e autonomia para tal, no âmbito do Poder Executivo federal. O acordo é juntado aos autos da ação de improbidade, que conta com a assistência da União. O Ministério Público Federal, no entanto, se opõe à extinção da demanda, sob a alegação de: 1) tratar-se de res inter alios acta; e a pretexto de 2) perseguir a reparação in integrum.

Os argumentos não colhem. O primeiro sofre de crise de identidade. Acordo firmado pelo poder público — após, como é suposto, criteriosa apuração prévia, seguido de ponderado juízo de oportunidade e conveniência — não é nem pode ser considerado res inter alios acta em face do próprio poder público. Este, afinal, tem o dever, jurídico e moral, de ser uno e coerente, até para que seja confiável. Não há espaço, então, aqui, para dúvidas existenciais, ou disputas internas de poder. Se assim não o for, qual segurança teria o particular ao colaborar? Se assim não for, Estado de Direito, que é estado de clareza, vira Estado de pantomima, em que os particulares são as marionetes e o poder público as mãos invisíveis que manipulam os fios dos atos e dos movimentos por trás das cenas. Mas no Estado de Direito, quando o poder vem a público, e celebra acordos, não pode guardar em gavetas, escaninhos ou atrás de cortinas resíduos surpresas, não revelados. O poder público, enfim, não pode dar com uma mão e depois tirar com a outra; não pode estimular um ato para, em seguida, por outros órgãos ou entidades, burlá-lo; seria legalizar, para o público, a possibilidade de roer sua palavra. Nesse quadro, a autonomia funcional do Ministério Público, ou sua competência concorrente para buscar a reparação do dano [4], ou mesmo para firmar acordos de mesma natureza [5], nada disso pode sobrepor-se à necessária segurança jurídica — postulado constitucional — que se deve conferir ao instituto da leniência. Do contrário, resultará ineficaz essa política de combate à corrupção [6].

O segundo — o da reparação integral — assenta-se num sofisma, a girar, sem fim, num circuito vicioso. Não cabe, com efeito, rediscutir-se ou tentar rediscutir-se a extensão das penas e dos valores ajustados com próprio ente lesado, e que devem ser levados ainda ao crivo do juiz natural. Se há transação, há concessões recíprocas; se há concessão recíprocas, não há que falar em reparação integral; houvesse reparação integral, não haveria transação, e a espiral estende-se ad infinitum. O fato é que, ao oferecer um lenitivo nas penas e reparações a serem pagas, o poder público obtém em troca informações (que podem ser) relevantes ao próprio interesse público. Na verdade, tem-se aqui uma falsa questão. Na prática, o poder público já é reparado pela empresa leniente, no limite dos ilícitos admitidos e, portanto, sob essa ótica, obtém a reparação atribuível ao colaborador. Ao mesmo tempo, o poder público não fica impedido de perseguir a reparação integral dos eventuais demais atos ilícitos, desde que o faça em face de não colaboradores [7] — essa a leitura lógico-sistemática a ser feita.

Sem circunlóquios, o que o Ministério Público queria era reunir em si todos os anéis, e deter o monopólio do poder de transacionar — o que ele não tem, porque a lei não lhe deu. Sua resistência, portanto, é política, e não jurídica. Acordos, ademais — e aqui se diz para além de acordos de leniência, para referir-se a simples contratos, da ordem do dia —, valem pouco entre nós, porque a liberdade vale pouco ("tudo no Estado"); porque o indivíduo vale pouco ("nada contra o Estado"); porque a iniciativa privada vale pouco ("nada fora do Estado"), de modo que, sob a invocação do público, a porta fique sempre entreaberta, para que o poder possa sempre tomar posse da sala.

Mas há regras elementares de convivência com as quais não se pode transigir, e se o próprio Direito o fizer, ele se torna ilegítimo, a convolar-se em nada além do que força organizada: "sujou, limpa"; "quebrou, conserta"; "errou, repara"; "prometeu, cumpre". No âmbito do poder público, o postulado elementar é: "suporta a lei que tu próprio fizeste". Eis o primo mandamento, inerente à segurança jurídica, que é a essência do Estado de Direito. Na hipótese ora examinada, tal compromisso ético-jurídico é duplo: a) o poder público deve suportar os efeitos da própria lei federal que editou, ínsita ao microssistema de combate à corrupção, e que permite a celebração de acordo de leniência, com a extinção, se houver, de ações de improbidade; b) e deve suportar os efeitos do acordo de leniência que, no caso concreto, houver firmado. Uma coisa é o conteúdo em si do acordo; outra, é a idoneidade das informações ali trazidas; e outra, ainda, é a validade das provas ali carreadas; tudo isso é delicado e relevante, mas não é disso que se trata aqui. O ponto é: se o poder público firmou o ajuste, e se ele é válido, honre-o, de modo harmônico e orgânico, sem escapismos.

Supremacia do interesse público, independência das instâncias, colegitimações plúrimas (superpostas e gulosas), presunções de todas as ordens, tudo são bricabraques … Outro é a autonomia do Parquet para seguir em voo solo sobre qualquer assunto, a qualquer hora, e para qualquer fim. Na hipótese aqui examinada, v.g., ela não faz nenhum sentido. E se "todos temos o patrão Vasques", a síndrome do xerife omnipotente não é senão um resquício autoritário a salgar o caldeirão do nosso publicismo integralista. Ao fim e ao cabo, em nome da defesa da supremacia do interesse público, vilipendia-se o próprio interesse público. Há, contudo, de florir o dia em que o regime tutelar total há de declinar, e as liberdades sorrirem, dos que respiram e se autodeterminam seguros, num ambiente de clareza. Nesse dia, toda a palavra não será (mais) uma arapuca armada.