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Opinião

A mediação é o método mais eficiente para resolver conflitos? Uma análise econômica

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Introdução
A mediação é um método autocompositivo e cooperativo de resolução de conflitos. Sinteticamente, ela é utilizada, em especial, quando existe um problema de comunicação entre duas ou mais partes. O mediador, figura que deve se portar de forma imparcial e neutra, ajuda ambas as partes a se comunicarem de forma mais eficiente, servindo como um facilitador. Ressalta-se, aqui, que o procedimento é completamente voluntário, sigiloso e que as partes possuem autonomia total para chegar ou não a um acordo.

O método foi desenvolvido em 1970, nos Estados Unidos, todavia, apenas chegou no Brasil de forma definitiva em 2015, com a aprovação da Lei da Mediação (Lei n° 13.140/2015), oriunda de um projeto de lei que tramitava no Congresso desde 1998 (PL nº 4.827/98) [1]. Essa prática também recebeu importante suporte legislativo do CPC/15, que, no §3º de seu artigo 3º, impôs aos operadores do Direito o dever de estímulo à mediação, sendo essa regra considerada uma das normas fundamentais do novo processo civil brasileiro [2].

Vistos esses relatos, destaca-se que, ainda estando em seus estágios iniciais, a mediação vem crescendo de forma acentuada nos últimos anos e está sendo usada para resolver casos familiares, cíveis, empresariais, tributários, entre outros. Entretanto, mesmo com essa difusão do método, ao compará-lo com a jurisdição comum, torna-se evidente que ainda é pouco utilizado e pouco conhecido pela maioria dos brasileiros.

Por essa razão, o presente artigo tem como objetivo analisar, através de uma lente econômica, os efeitos da mediação e compará-la com a jurisdição comum. O principal enfoque se relacionará com os custos de transação da mediação, os quais buscar-se-á comprovar, ao final, serem inferiores aos da jurisdição comum. Sendo assim, pode-se considerar que a mediação se aproxima do ótimo coaseano, permitindo uma alocação eficiente dos recursos por meio desse método alternativo de resolução de conflitos. O artigo será dividido em duas partes. Inicialmente, serão definidos o que são custos de transação e seus efeitos na aplicabilidade do Teorema de Coase. Em um segundo momento, os conceitos explanados serão utilizados para demonstrar o contraste entre a mediação e a jurisdição comum.

Custos de transação e o Teorema de Coase
Antes de iniciar a análise comparativa, é necessário transpassar pelos principais enfoques do Teorema de Coase e dos custos de transação. Ronald Coase, em seu artigo "O Problema do Custo Social", busca combater o problema econômico das externalidades negativas. Ao partir da premissa de que danos possuem uma natureza recíproca, o autor combate a doutrina pigouviana, que afirma que o causador do dano, deve ser, necessariamente, o responsável por repará-lo [3]. Dessa forma, Coase foi revolucionário ao propor que quem deve internalizar as externalidades é, na verdade, quem pode, a um menor custo, absorver esse impacto.

Todavia, para que esse teorema seja aplicado e uma alocação eficiente de recursos ocorra, dois pressupostos são fundamentais. O primeiro é uma definição clara dos direitos de propriedade (direitos sobre a coisa). Em segundo lugar, também é preciso que os custos de transação entre os agentes sejam equivalentes (ou muito próximos) a zero [4]. Caso esse cenário ocorra, as partes irão negociar e chegar a uma alocação de recursos que sempre será eficiente. Nesse caso, em que ambos os pressupostos da aplicação estão presentes, o direito, além de ser desnecessário, será, ao mesmo passo, indesejado, pois as partes chegarão a um acordo privado a partir da barganha negocial [5].

Nesse sentido, o Teorema de Coase pode ser aplicado a uma infinidade de problemas cotidianos e, estando ambos seus pressupostos presentes, a negociação entre as partes sempre levará a uma alocação eficiente de recursos.

Alguns exemplos de aplicabilidade do teorema, como explicados pelo próprio autor, incluem a poluição de um rio por pescadores, a destruição de trigo por causa de um trem ou até mesmo o caso em que um padeiro acaba por atrapalhar a sessão de um médico em razão do barulho causado por sua padaria [6]. Em todos esses casos, dada a presença de ambos os pressupostos, as partes conseguiram entrar em uma barganha privada e chegar a uma solução economicamente eficiente, maximizando o bem-estar social.

Quanto aos custos de transação, estes podem ser subdivididos em três aspectos distintos: 1) os custos de negociação; 2) os custos de localização; e 3) os custos de execução. Em relação aos custos de negociação, estes se referem a aspectos como a quantidade de pessoas envolvidas na barganha, a relação entre os interessados e a animosidade entre as partes. Dessa forma, se um agente está lidando com mil pessoas que ele jamais viu na vida, não possuindo qualquer tipo de relação com elas, é evidente que os custos serão altíssimos. Contrariamente, se ele estiver barganhando com um familiar próximo, os custos de negociação serão substancialmente mais baixos.

Os custos de localização, por sua vez, se referem à distância física entre as partes. Tendo como exemplo a seguinte situação: João está tendo uma disputa com Maria, mas eles moram em continentes distintos. Nesse caso, é nítido que os custos de localização seriam altos, já que não se encontram geograficamente próximos, o que dificulta, logicamente, eles chegarem a um encontro.

Por fim, os custos de execução (enforcement) se restringem ao custo de fiscalizar se o que foi acordado está sendo cumprido. Em um cenário onde um indivíduo concorda em não pescar no rio do vizinho, mas esse rio possui uma extensão de mais de cem quilômetros, é evidente que os custos de execução serão altos, pois é difícil garantir o cumprimento do que foi acordado. Diferentemente, seria o caso de um vizinho concordar em não usar a piscina do outro, visto que, dada a proximidade, os custos para fiscalizar a execução do acordo seriam extremamente baixos.

Vale ressaltar novamente que, para as partes entrarem em uma barganha e chegarem a uma alocação eficiente de recursos, todos esses custos têm de estar baixos e os direitos de propriedade têm de estar bem definidos.

Qual meio é mais eficiente?
Com o Teorema de Coase e os custos de transação devidamente explicados, pode-se fazer uma análise comparativa sobre qual método de resolução de conflitos chega mais próximo ao ótimo coaseano. Para tanto, essa pesquisa irá explorar e analisar todos os estágios dos custos de transação.

Iniciando-se pelos custos de negociação, é evidente que estes, na mediação, são inferiores aos da jurisdição comum. Um dos motivos para isso é que a mediação sempre ocorre de forma consentida, podendo ser realizada de duas formas: 1) as partes, previamente, pactuam uma cláusula compromissória de mediação; ou 2) ambas, supervenientemente, concordam em utilizar o método. Visto isso, é possível reparar que as partes já estão, até certo ponto, abertas a se comunicarem e a se ouvirem, tentando entender os interesses em jogo e resolver o problema de maneira conjunta.

Por outro lado, quando uma disputa é levada à jurisdição comum, na grande maioria dos casos, as partes adotam uma mentalidade de "perder ou vencer". Distintamente, o objetivo dos "meios alternativos de solução de conflitos é calcado na aplicação da teoria do ganha-ganha" [7]. Por esse motivo, repara-se mais uma variável que acaba por diminuir esses custos, já que as partes buscarão, sempre, uma solução que satisfaça a todos. Além disso, na mediação, as partes possuem uma plataforma aberta para que possam, de forma confidencial e segura, discutir suas diferenças entre si, o que também contribuí para a redução desses custos.

Outro fator interessante é o tempo de duração do procedimento. De acordo com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), as varas estaduais de primeiro grau demoram, em média, dois anos e cinco meses para prolatar uma sentença. Juntando esses dados com os dos tribunais estaduais de segunda instância, um processo demora, em média, mais de três anos para ser julgado [8]. No tocante à mediação, sua duração depende da complexidade do tema. Entretanto, é incomum que mediações durem mais do que alguns meses, pois as partes estão ativamente discutindo, conversando e buscando soluções em conjunto. Além disso, caso as partes cheguem a um acordo, não há possibilidade de interpor recursos que, por consequência, aumentariam o tempo necessário para chegar-se a uma conclusão.

Dessa forma, deve-se notar que, por motivos como a maior amistosidade e disponibilidade para ouvir o outro, a mentalidade cooperativa, os benefícios do sigilo e o menor tempo para resolver uma controvérsia, é evidente que a mediação possui custos de negociação significantemente inferiores aos da jurisdição comum. Não seria correto afirmar com certeza que esses custos são equivalentes a zero, mas é defensável assumir que eles se aproximam desse patamar. Nada obstante, existem outros motivos, não explorados neste artigo, que também contribuem para a eventual diminuição dos custos de negociação da mediação, apenas foram destacados alguns daqueles considerados os mais cruciais.

Passando para o segundo "braço" dos custos de transação, deve-se levar em conta que os custos de localização da mediação também são inferiores aos da jurisdição comum. Isso ocorre por dois motivos principais. Em primeiro lugar, as partes possuem plena discricionaridade para escolher qualquer câmara de mediação, significando que podem escolher o local que mais as favorece. O mesmo não ocorre com a jurisdição comum, com as partes tendo de comparecer em juízo à vara legalmente competente para apreciar o feito.

O outro motivo é que os indivíduos envolvidos na controvérsia podem se encontrar quando quiserem, desde que combinem previamente. Isso significa que, se por algum motivo, uma das partes não puder comparecer, elas podem sempre remarcar a sessão. Esta é mais uma diferença ao comparar a mediação com a jurisdição comum, visto que as partes não possuem a garantia de controle pleno sobre quando o caso será julgado. E mesmo em um cenário onde as partes estão fisicamente muito distantes, já existem muitas plataformas de mediação online que poderiam ser utilizadas para resolver a controvérsia em questão sem grandes deslocamentos.

Dessa maneira, percebe-se que as partes possuem um grau de discricionariedade superior na mediação, podendo adequar o procedimento a seus horários e escolher onde irão se encontrar. Os custos de localização da mediação, portanto, são consideravelmente inferiores.

A última espécie de custo de transação a ser constatada se refere aos custos de execução, sendo esses os custos de manutenção do acordo ou decisão celebrada. Estes se referem, em outros termos, aos fatores necessários para garantir e observar o cumprimento de um acordo.

Como a mediação é um meio autocompositivo, se as partes chegarem a um acordo, assumindo que ambas são racionais  com preferências completas e transitivas —, o acordo sempre as colocará em uma situação superior ao status quo anterior. Isso significa que, além da alocação de recursos sempre ser pareto-eficiente, as partes concordam, entre si, na solução para o conflito. Salienta-se, nesse ponto, que, por ser pareto-eficiente, a situação de ao menos uma das partes irá melhorar, sem implicar qualquer tipo de prejuízo a outra parte. É mais provável, assim, que as partes cumpram o que foi acordado, já que a decisão emana da manifestação de vontade de cada um e não os levará a uma situação pior do que aquela na qual se encontravam antes.

Inversamente, no Judiciário, quem decide a responsabilidade das partes não são elas mesmas e, sim, o juiz. Claro que uma das partes poderá sair satisfeita do tribunal, tendo seu pedido acatado, mas isso dificilmente ocorrerá para ambas. Essa falta de cooperação e consenso no momento da decisão aumenta de forma significativa os custos de execução, visto que o decisum não emana das partes, mas do magistrado, e quem é melhor, afinal, para decidir sobre o futuro de dois indivíduos senão eles mesmos? Sendo assim, novamente é visível que os custos de execução são igualmente inferiores na mediação.

Conclusão
Após analisar comparativamente a mediação e a jurisdição comum e cada um dos estágios dos custos de transação, isto é, os de: 1) negociação; 2) localização; e 3) execução, não restam dúvidas de que a mediação é um proponente à redução, em todos os "braços", dos custos de transação. Isso ocorre pelos motivos previamente citados, como, por exemplo a maior liberdade das partes, a menor animosidade entre elas e a possibilidade de chegar a um acordo que ambas concordam. Em decorrência desta redução, os custos de transação poderão tornar-se nulos ou ao menos se aproximarem de zero.

Com custos de transação nesse patamar, as condições de aplicabilidade do Teorema de Coase são mais favoráveis, viabilizando uma alocação de recursos eficiente caso as partes decidam negociar, algo que naturalmente ocorrerá na mediação.

Ainda resta, porém, o obstáculo da definição dos direitos de propriedade, já que para que o teorema seja aplicável, não é necessário apenas que os custos de transação sejam baixos. De qualquer modo, uma redução nos custos de transação será sempre vista como algo extremamente positivo, que contribuirá significativamente para uma alocação mais eficiente entre as partes. Em síntese, é um importante começo.


[1] CABRAL, Trícia. A Evolução da Conciliação e da Mediação no Brasil. Revista FONAMEC, v. 1, n° 1, Rio de Janeiro, mai. 2017, pp.354-369. Disponível em: <https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistas/fonamec/volumes/volumeI/revistafonamec_numero1volume1_354.pdf>. Acesso em: 27 mai. 2021.

[2] CÂMARA, Alexandre Freitas. O Novo Processo Civil Brasileiro / Alexandre Freitas Câmara. – 7. ed. – São Paulo: Atlas, 2021. pp. 7 e 8.

[3] COASE, Ronald. The Problem of Social Cost. The Journal of Law & Economics, Chicago, v. 3, out. 1960. p.2.

[4] PORTO, Antônio José Maristrello; GAROUPA, Nuno. Curso de Análise Econômica do Direito. 1. ed. Rio de Janeiro: Atlas, 2020. pp.170-171.

[5] ULEN, Thomas; COOTER, Robert. Direito & Economia. Porto Alegre: Bookman, 5ª Ed., 2010, p. 99.

[6] COASE, Ronald. op. cit.

[7] JUNQUEIRA, Kátia Valverde. Mediação e Conciliação - Reflexões Para Evitar a Judicialização. Revista Justiça & Cidadania, n° 145, Rio de Janeiro, 01 set. 2012. pp.6-7. Disponível em: <http://www.tjrj.jus.br/documents/10136/1077863/artigo-katia-revista.pdf> Acesso em: 27 de mai. 2021.

[8] BRASIL. Conselho Nacional de Justiça - CNJ. Justiça em números 2020. Brasília: CNJ, 2020. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/wp-content/uploads/2020/08/WEB-V3-Justi%C3%A7a-em-N%C3%BAmeros-2020-atualizado-em-25-08-2020.pdf> Acesso em: 13 mai. 2021. pp.179-180.




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 é graduando na FGV Direito Rio, pesquisador do Centro de Pesquisa em Direito e Economia da FGV, membro-fundador e vice-diretor de Competições do Núcleo de Mediação e Negociação da FGV.

 é graduando na FGV Direito Rio, membro do Núcleo de Mediação e Negociação da FGV.

Revista Consultor Jurídico, 18 de agosto de 2021, 16h07

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