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Opinião

As nulidades e o rol do agravo de instrumento

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1) Breves considerações sobre os meios de impugnação
Durante a vigência do Código de Processo Civil (CPC) de 1973, conhecido também por Código Buzaid, chamado assim em referência ao jurista Alfredo Buzaid, por ser um dos seus principais elaboradores, as decisões impugnáveis com agravo de instrumento bastavam, segundo a redação original do artigo 522, não ser impugnável com apelação e não ser despacho.

Posteriormente, com a Lei 9.139/1955, que alterou o Código de Processo Civil de 1973, as decisões interlocutórias passaram a ser impugnáveis por agravo de instrumento ou agravo retido, sendo o primeiro, após a redação atribuída pela Lei n° 11.187/2005, condicionando o recurso a necessidade de a decisão impugnada ser suscetível a causar lesão grave e de difícil reparação à parte.

O agravo retido era analisado apenas após a prolação da sentença, juntamente com o recurso de apelação.

Por isso, caso eventual nulidade não trouxesse imediato prejuízo à parte, era possível a interposição de agravo retido, como meio de impugnação da decisão, com a finalidade de salvaguardar seu direito, sob pena de preclusão da oportunidade de sua pretensão de nulidade.

Entretanto, atualmente, as hipóteses de impugnação das decisões interlocutórias contam com um rol de taxatividade mitigável, à luz do acórdão proferido nos Recursos Especiais Repetitivos 1.696.369 e 1.704.520, sendo admitido nas hipóteses do artigo 1.015 do Código de Processo Civil e quando evidenciada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação.

No demais casos, conforme o artigo 1.009, §1º, do Código de Processo Civil, quando não cabível o agravo de instrumento, deverão ser suscitadas em preliminar de apelação, tanto em suas razões ou em contrarrazões.

2) Error in procedendo e a impossibilidade de interposição de agravo de instrumento
O error in procedendo constitui-se pela existência de algum vicio na atividade judicante do magistrado com não observância às regras processuais.

Denota-se da leitura do artigo 1.015 do Código de Processo Civil que, entre as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, inexiste menção a eventuais erros de procedimento.

Além disso, atrevo-me a enfatizar que nem todas as causas de error in procedendo causarão prejuízo imediato à parte, tampouco inutilidade que não seja possa ser revista no julgamento da apelação.

Entretanto, ao final da lide, o error in procedendo pode ocasionar prejuízo à parte, devendo ser impugnado em preliminar de apelação, ou em suas contrarrazões, conforme estabelece o artigo 1.009, §1º, do Código de Processo Civil.

Portanto, conclui-se que, se o error in procedendo não ensejar em qualquer das hipóteses do artigo 1.015 do Código de Processo Civil e não restar evidenciada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão em recurso de apelação, é incabível o agravo de instrumento.

3) Breves considerações sobre as nulidades 
As nulidades, no âmbito do Código de Processo Civil, estão insculpidas nos artigos 276 a 283.

Logo, pela leitura do primeiro artigo mencionado, a nulidade, no âmbito do Código de Processo Civil, constitui-se pela não observância da forma prescrita em lei para determinado ato.

Entretanto, não subsistirá nulidade quando, mesmo realizado de outra forma, alcançar sua finalidade e a requerimento da parte que deu causa à nulidade.

Além disso, as nulidades deverão ser suscitadas na primeira oportunidade, sob pena de serem cobertas pelo manto da preclusão.

Perfeito na teoria, pois na prática costuma acontecer de forma contrária, tendo em vista que, por muitas vezes, as pretensões não são analisadas em seu primeiro momento, mesmo que tenha sido suscitada questão de nulidade processual, decorrendo, portanto, error in procedendo.

Denota-se que não se trata de deixar de suscitar, mas quando há manifestação sobre a nulidade e essa não resta devidamente ou inteiramente apreciada no momento oportuno.

Pior ainda, o Superior Tribunal de Justiça tem consolidado o entendimento sobre a vedação da nulidade de algibeira, quando a parte deixa de se manifestar da nulidade, calculando o melhor momento para a arguição do vício.

Sendo assim, devemos ter bastante cuidado ao deixarmos para enfatizar nulidade não apreciada durante o processo para a preliminar de sua apelação, diante da possibilidade de ser classificada como nulidade de algibeira e, com isso, não tendo sua pretensão atingida, ainda que tenha razão em seus fundamentos.

4) Ações com recurso afetado e decisão de sobrestamento
Com uma análise rápida, se veem com muita recorrência as hipóteses dessas análises quando há incidentes de resolução de demandas repetitivas e recursos especiais ou extraordinários, com decisão determinando a suspensão dos processos, dentro de seu âmbito de competência.

Isso porque, diante do receio de incontáveis causídicos na realização de modulação de efeitos de eventual procedência da tese não alcançar a pretensão aos seus clientes, como ocorre atualmente com o julgamento sobre a correção monetária das aplicações forçadas no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), que depende de análise pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.090.

Com isso, ocorre um exponencial ajuizamento de demandas sobre a matéria, com a intenção de "garantir" um recebimento integral dos valores que seriam devidos aos clientes.

Por determinação legal, os processos deveriam aguardar sobrestados até o julgamento da tese, contudo, muitos magistrados vêm dando andamento aos processos, da mesma forma que ocorreu na hipótese do Recurso Especial 1.836.364, que discutia a isenção do Imposto de Renda, em que havia determinação de sobrestamento dos processos até o julgamento da tese.

Qual o prejuízo ao dar andamento do processo? O artigo 1.040, §2º, do Código de Processo Civil estabelece que, após a publicação da tese, a parte poderá requerer a desistência de processo e, se ocorrer antes da apresentação da contestação, será isenta do pagamento de custas e de honorários de sucumbência.

Além disso, é muito importante enfatizar que a decisão de afetação que determina a suspensão dos processos constitui em uma determinação dirigida ao magistrado do processo, pois ele deve fazê-lo de ofício.

Sendo assim, nesses casos, se houver o andamento do processo, a citação da parte requerida e o oferecimento da contestação, poderá a parte ser condenada ao pagamento dos encargos sucumbenciais e, caso suscite apenas em sede de preliminar de apelação, poderá ser considerada nulidade de algibeira.

5) Conclusão
À míngua de definição da responsabilidade ou não da parte em arcar com o pagamento dos encargos processuais, mesmo que houvesse determinação de instância superior para suspender os processos, em razão de decisão do magistrado que determina a citação da parte requerida, a matéria deve ser tratada com demasiada cautela por parte dos advogados, para que não sejam surpreendidos pela nulidade de algibeira.

Para tanto, se a nulidade ventilada, ou o procedimento correto, não seja adotada pelo magistrado em seu processo, acautele-se em opor os devidos embargos de declaração ou, por cautela, impugnar especificamente em suas petições, para afastar a possibilidade de ter relativizada sua nulidade, sob a premissa da nulidade de algibeira, consolidada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, mesmo após a condução diligente do processo, caso o procedimento não seja adotado, enfatize, na preliminar de sua apelação, todas as manifestações sobre a matéria negligenciada no processo, como meio de ser considerada eficaz a pretensão em reconhecer a nulidade processual.




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 é advogado especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade Damásio de Jesus.

Revista Consultor Jurídico, 12 de agosto de 2021, 6h37

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