Julgamento do STF sobre transferência de concessões para por pedido de vista

Um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes interrompeu nesta terça-feira (10/8) o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2.946) que discute o artigo 27 da Lei 8.987/1995, que regulamenta a transferência de concessões ou do seu controle societário. O artigo permite esse tipo de transferência mediante anuência do poder público. O caso estava sendo julgado no Plenário Virtual da corte.

O ministro Dias Toffoli, relator da ação, e o ministro Alexandre de Moraes deram provimento parcial a pedido para declaração de inconstitucionalidade do artigo. Para eles, a transferência da concessão não poderia ocorrer, pois a "nova" concessionária não teria se submetido ao processo de licitação.

Já a transferência do controle acionário não violaria a exigência constitucional de certame, uma vez que a pessoa jurídica continuaria sendo a mesma da época em que a concessão foi licitada. Na modulação da decisão, Toffoli deu um prazo de dois anos para que todos os órgãos públicos relicitem os contratos que tiverem tido a transferência da concessão.

Divulgação/AASP

Segundo o advogado Luciano Barros, sócio da área de direito regulatório do escritório Figueiredo e Velloso, a exigência de uma nova licitação para os casos de transferência da concessão e do controle acionário traria insegurança jurídica e instabilidade para o mercado. De acordo com ele, a licitação que define a concessão se mantém incólume não apenas nos casos de transferência do controle acionário da concessionária, mas também nas hipóteses de transferência da concessão.

"Os atos de transferência da concessão ou do controle acionário da concessionária não implicam qualquer burla à licitação, uma vez que o negócio deve atender, necessariamente, às exigências editalícias e contratuais, sob pena de o poder público não anuir a operação", explica.

De acordo com o especialista, o julgamento da ADI pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal deve, necessariamente, observar o impacto de se garantir valor aos ativos estabelecidos nos contratos de concessão. "Toda uma cadeia econômica atrelada aos serviços prestados pugna pela prevalência da segurança jurídica das relações contratuais ou negociais mantidas", argumenta.

Ação original
A ação foi proposta pela Procuradoria-Geral da República (PGR) em 2003, pelo então procurador Cláudio Fonteles. O artigo em questão dispõe sobre a caducidade da concessão quando ocorrer a transferência da concessão ou do controle acionário da concessionária sem a prévia anuência do poder concedente — admitindo, assim, a transferência quando houver anuência do poder público. A ação argumenta que essa transferência violaria o artigo 175 da Constituição, que proíbe que haja concessão sem prévio procedimento licitatório.

O dispositivo determina que "a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão". Para combater a eficácia do artigo 27 da lei impugnada, o procurador-geral invocou o artigo 175 da Constituição Federal, segundo o qual "incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos".

Após citar a doutrina que ampara suas alegações, Fonteles advertiu para um contra-senso da lei impugnada: o dispositivo questionado, diz ele, "discrepa da própria lei, pois o artigo 26 do mesmo diploma, ao dispor sobre a subconcessão de serviço público, estabelece expressamente a exigência de licitação".

O PGR apoiou, sobre o tema, o voto proferido pela subprocuradora-geral da República Yedda de Lourdes Pereira, membro da 1ª Câmara de Revisão do Ministério Público. Segundo ela, a Lei 8.987 é criticada pela doutrina face as imprecisões técnicas e desacertos que apresenta". Fonteles pede que seja ouvido o advogado-geral da União e vista para manifestação de mérito, a fim de que ao final, seja declara a inconstitucionalidade da lei impugnada.

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ADI 2.946