A disparidade no arbitramento de danos morais em ações consumeristas

No que se refere às ações judiciais oriundas das relações entre consumidor e fornecedor, têm crescido os rumores de insegurança jurídica em matéria de arbitramento dos danos morais pelos julgadores. A discussão no que concerne o tema está principalmente sobre a correta aplicação do instituto dos danos morais e também na valoração adequada para o mesmo.

Como sabido, o consumismo tem sido um dos ramos com grande celeridade no crescimento e desenvolvimento de suas formas — prova disso é a alta que o e-commerce está tendo —, com isso é de se imaginar que algumas lacunas surjam na legislação que cobre o tema, tendo em vista principalmente que no Brasil o Direito do Consumidor é regido principalmente por um código que possui pouco mais de 30 anos.

No entanto, a preocupação principal não surge diante das várias lacunas que o ordenamento jurídico possui no tema, mas, sim, da alta insegurança jurídica que tem se formado e a aparente falta de atitude ou preocupação em saná-la. Diante das lacunas, é comum a criação das chamadas jurisprudências unificadas para que se consolide um entendimento mais unânime, que possa causar uma maior segurança jurídica.

Infelizmente, em relação ao arbitramento dos danos morais nas relações consumeristas, o caminho contrário parece estar sendo tomado. A saber, o dano moral foi inserido na Constituição Federal de 1988 (artigo 5º, incisos V e X): "V — é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X — são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" [1].

O conceito do dano moral não foi dado pelo legislador, restando à doutrina e à jurisprudência a sua conceituação. A existência do dano é um dos requisitos da responsabilidade civil para condenar alguém a compensar a lesão moral, impondo-se a prova dele. A responsabilidade civil, nas palavras de Cavalieri Filho, "é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário" [2].

No âmbito consumerista, essa responsabilidade é tratada no artigo 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90). Cumpre salientar que o direito do consumidor é regrado pelo CDC, mas há comumente o uso de "teorias emprestadas" de outros sistemas legais. No entanto, sequer os empréstimos dessas teorias satisfazem a problemática no arbitramento dos danos morais.

Hoje, estamos cada vez mais longe de uma unificação da jurisprudência, o que se vê é que, a depender do caso a caso, ora é dada pelo julgador a condenação dos danos morais em valores exorbitantes, ora em valores ínfimos, ou então a lide é julgada como "mero aborrecimento do consumidor" e não há condenação alguma em danos morais.

Para distinguir o mero aborrecimento/contratempo e o dano moral diante de um caso concreto, o intérprete deverá perquirir se o fato foi relevante a ponto de desestabilizar emocionalmente o consumidor ou se revelou simples desconforto passível de ser suportado sem maiores prejuízos ou inconvenientes.

Quando o fornecedor, ao ser comunicado de uma falha do produto ou serviço, resolve-a com presteza e dentro do prazo legal (artigo 18, § 1º do CDC), ou mantém o consumidor informado sobre eventual atraso na entrega de uma mercadoria, não se estará diante do dano moral [3].

Mas a dificuldade em se quantificar o valor da compensação pela lesão inicia-se pela ausência de parâmetro para avaliar o dano moral. O Código Civil disciplina que a indenização mede-se pela extensão do dano (artigo 944), ocorre que não há régua para medir a lesão.

Nessa linha, Arnaldo Rizzardo afirma que: "Na verdade, a reparação não passa de uma compensação que se faz em face da dor, da tristeza, do sentimento de ausência, do vexame sofrido, da humilhação, do descrédito resultante de informes inverídicos divulgados, do abalo do ânimo que determinados fatos trazem às pessoas" [4]^.

Nesse ponto, de fato há dificuldade na uniformização das decisões judiciais, tendo em vista que há peculiaridades em cada caso concreto. Porém, há outras faces no arbitramento dos danos morais em que encontra-se uma margem maior para essa tão esperada unificação, diz respeito a utilizá-los como prevenção ou como punição.

Destarte, a função preventiva do dano moral requer a presença, no caso concreto, de circunstâncias que revelem a possibilidade de o fato vir a ocorrer novamente, a reprovabilidade da conduta, o lucro ilícito e o abuso de poder do fornecedor. O arbitramento de compensação preventiva serviria como desestímulo à prática comercial abusiva, encorajando o fornecedor a implementar a proteção ao consumidor. 

Nas ações consumeristas comumente é dado o caráter unicamente preventivo. No entanto, não há segurança jurídica sobre esse assunto também, muitos julgadores têm utilizado o argumento de compensação punitiva-pedagógica para os danos morais.

Nesse meio, surgiu com força a teoria chamada de "indústria dos danos morais", termo este que foi dado pelos julgadores que acreditam que esteja havendo um abuso no pedido de danos morais por parte dos consumidores e também acarretando no exorbitante arbitramento por parte de outros julgadores.

Nas relações de consumo exige-se maior cuidado e atenção na análise de condutas lesivas, pois a repetição delas pode afetar milhões de consumidores, trazendo insegurança jurídica, além de enfraquecer o próprio mercado consumidor.

A partir dos preceitos analisados, faz-se clara a necessidade de uma revisão dos conceitos argumentativos na jurisprudência para a efetiva proteção do consumidor e prevenção de danos. Resta claro que não há parametrização alguma, cada julgador utiliza-se de seu entendimento próprio para cada caso que surge, gerando decisões divergentes até mesmo em um mesmo tribunal.

Com isso, nos últimos anos cresceu a preocupação tanto dos julgadores quanto dos consumidores e fornecedores em relação à segurança jurídica. Porquanto, cabe exclusivamente ao Poder Judiciário buscar a todo custo evitar a imprevisibilidade das suas decisões e orientar o foco dos efeitos de suas decisões não no individual, e, sim, no coletivo social.

[1] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988

[2] ROLLO, Artur. Op. cit. p. 59

[3] Programa de responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 2.

[4] Responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 254.