Tráfico privilegiado não afasta natureza de crime hediondo, diz TJ-SP

A incidência da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, não afasta a natureza de crime hediondo ou equiparado, tampouco exclui a tipicidade, do crime de tráfico de drogas. A visão de que o delito de tráfico de drogas minorado seria "crime comum" não tem amparo legal, e, respeitando-se o pensar diverso, nega o direito posto.

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Com base nesse entendimento, a 9ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo cassou decisão de primeiro grau que havia concedido livramento condicional a um homem condenado a 5 anos e 10 meses de prisão por tráfico de drogas. 

O juízo de origem considerou que a condenação anterior do réu, por tráfico privilegiado, não caracterizava reincidência específica em crimes hediondos, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal. O Ministério Público recorreu ao TJ-SP, que concordou com a tese de que o condenado é, sim, reincidente em crime equiparado a hediondo.

No voto, o relator, desembargador Alcides Malossi Junior, citou o julgamento do Habeas Corpus 118.533, em que o Supremo concluiu que o crime tráfico de drogas, "quando incidente a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, não se reveste de hediondez". Porém, o desembargador considerou que a decisão não possui eficácia vinculante.

"Tal entendimento, entrementes, não obstante todo o respeito que mereça a v. decisão colegiada, por ser proferido incidentalmente, não possui eficácia vinculante, com possibilidade de não aplicação, por juízo monocrático ou colegiado, no caso concreto, tal como na espécie, sem dar azo ao ajuizamento de reclamação", afirmou.

Assim, ele aplicou ao caso o entendimento da Câmara no sentido de que o tráfico privilegiado deve ser equiparado a crime hediondo: "A motivação do delito, incidente ou não sua forma 'privilegiada', é exatamente a mesma, podendo-se justificar a possibilidade de aplicação de pena mais branda tão somente por questão de política criminal, que, jamais, por possuir a mesma gravidade exacerbada, desnatura a hediondez da infração".

O desembargador também citou a Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça, que já foi cancelada em 2019 pela própria Corte. A Súmula dizia que a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime. Tal entendimento foi revisto pelo STJ e o enunciado já não tem mais validade.

Mesmo assim, Junior considerou que o cancelamento da Súmula 512 não afasta a avaliação das repetidas decisões que a teriam justificado, "cujos argumentos, com todo o respeito, ainda permanecem, sendo possível avalia-la, para motivar, destarte, ainda assim, o caráter hediondo do delito praticado naquelas circunstâncias". 

"Pertinente registrar que já existem, nesse E. Tribunal de Justiça, precedentes que deixaram de aplicar o entendimento sufragado pela douta maioria dos E. Ministros do C. Supremo Tribunal Federal, considerando, no caso concreto, a hediondez do delito de tráfico de drogas, ainda que incidente a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06", completou o relator. 

Assim, em se tratando de réu reincidente em crime hediondo, o magistrado afirmou ser vedado o livramento condicional, nos termos do artigo 83, inciso V, do Código Penal e artigo 44, parágrafo único, da Lei 11.343/06, "surgindo imperiosa a cassação integral da r. decisão, com afastamento da concessão do livramento condicional". A decisão se deu por unanimidade.

Processo 0001820-88.2020.8.26.0637