Vulnerabilidade estrutural e fissuras nas políticas de promoção aos consumidores

Entre tantos instrumentos para consolidação de direitos fundamentais, as políticas públicas detêm funcionalização significativa, especialmente porque, sendo geridas pela atividade estatal, ainda prescindem da ampla participação da sociedade civil organizada e dos cidadãos para alcançar efeitos úteis e justos previstos nas diretrizes fixadas na legalidade constitucional. Eis a vertente democrática, diretiva e propositiva das políticas públicas e, claramente, vinculada às "desigualdades" [1].

No Direito — ciência que nos ocupa —, a desigualdade é matéria de sensível atenção. Nisso importa asseverar que a desigualdade deixou de ser objeto compartilhado somente entre Filosofia, Economia e Sociologia (como visto), encontrando pertencialidade perante o sistema jurídico. Vale dizer que não se trata de "abstração meramente ideológica": ao contrário, está inclusa entre os elementos polifacéticos [5] que compõem o constitucionalismo cooperativo [6].

Configurando obstáculo que atinge o livre desenvolvimento da personalidade, a desigualdade acaba por viabilizar ao sistema jurídico nova "estratégia metodológica" que não se afina à insuficiente "conformação". Cuida-se da adoção de método "dever-fazer", porquanto dá-se corpo à racionalidade teleológica nos lindes jurídicos para transformação social [7].

Observe que entre os fins constitucionais — esfera jurídica adequada para atuação das políticas públicas (CF, artigo 3º) — destacam-se: 1) implementação de sociedade triplamente qualificada (livre, justa e solidária); 2) garantia do desenvolvimento nacional; 3) erradicação da pobreza e da marginalização; 4) promoção do bem de todos, sem quaisquer discriminações (quanto à origem, raça, sexo, cor e idade); 5) bem como a óbvia e necessária ‘redução das desigualdades’.

Via de consequência, sedia justamente nos objetivos da República Federativa do Brasil a "vulnerabilidade" (previamente contida nas alocações "discriminação" e "redução das desigualdades"). Não que a vulnerabilidade incorpore totalmente os conceitos de desigualdade (potencialização de injustiças mediante comparação entre sujeitos) ou discriminação (adoção de atitude preconceituosa), mas soma-se como importante figura de evitabilidade de ignomínias.

A vulnerabilidade, enquanto figura jurídica, é vocábulo largamente utilizado nas declarações e convenções internacionais de direitos humanos [8]. Incialmente internalizada no Brasil através do Código de Defesa do Consumidor (artigo 4º, inciso I) e, posteriormente, em demais legislações de promoção de agentes constitucionalmente identificados, a vulnerabilidade tomou corpo na jurisprudência [9] (law in action), cumprindo satisfatoriamente duas funções normativas: regra (enquanto presunção normativa) [10] e principiológica (enquanto dimensão de peso) [11].

Conquanto é na dogmática (law in books) que se observa a vulnerabilidade como ponto específico de desigualdade ou discriminação, sem que haja a necessidade de cotejos, comparações e confrontos. Em obra premiada, Cláudia Lima Marques e Bruno Miragem após abordarem a "desigualdade" ensinam: "Já a vulnerabilidade é filha deste princípio, mas noção flexível e não consolidada, com traços de subjetividade que a caracterizam: a vulnerabilidade não necessita sempre de uma comparação entre situações e sujeitos" [12].

Pois bem. Situada a vulnerabilidade como parte específica (e diferenciada) da desigualdade e também anotado que entre os escopos da República federativa se encontra o objetivo constitucional de "superação das desigualdades" (nelas incluídas as vulnerabilidades), vertem-se nas políticas públicas (policies) os instrumentos essenciais para imunização das falhas setoriais.

As políticas públicas, como instrumentos de ação do Estado e com a participação da sociedade, podem ser definidas como prestações positivas estatais de caráter vinculativo (deveres fundamentais) e fragmentadas em várias etapas de concreção para atendimento de necessidades, desigualdades e lesividades em conjunto ordenado por diversos elementos (pessoas, instituições, recursos orçamentários), contando, para tanto, com leis, decretos, contratos, atos e atividades administrativas [13].

Nesse ponto, há outra observação a ser ponderada: como as políticas públicas versam sobre imunizações às falhas de setor ou desigualdades sociais e regionais, que refletem diretamente em direitos fundamentais (CF, artigo 5º, inciso XXXII), não parece correto que possam ser obstadas, paralisadas ou suspensas. Há aqui certo limite que advém da cláusula de proibição de retrocesso [14].

Para as políticas públicas de promoção aos consumidores, entretanto, os retrocessos saltam aos olhos, são visíveis em todos os aspectos [15]. A efetividade de direitos conquistados pelos consumidores com a vigência de trinta anos do Código de Defesa do Consumidor aos poucos vem sendo desmontada, esvaziada, depauperada. Passo por passo decretos, atos e atividades desenvolvidas pelas instâncias executivas federais vêm inserindo temas totalmente inconsistentes e inadequados à promoção dos consumidores, inserindo em grande parte pautas muito mais afinadas com o mercado do que com os vulneráveis.

Define-se como racismo estrutural aquele preconceito aceito, institucionalizado que encara as desigualdades entre raças como situação corriqueira, em que decorre a evidente naturalidade da subserviência de grupos em desvantagem frente à hegemonia daqueles que ostentam poderes, especialmente decisórios [16].

O conceito acima tem grande valia para as "políticas públicas" hoje no Brasil que potencializam o desmantelamento, a olhos nus, de direitos, interesses e instrumentos outrora constituídos com muito sacrifício. No que respeita a proteção ao consumidor é a clara demonstração deste novo tipo de vulnerabilidade: a estrutural. Nela não há compromisso com a superação das falhas de mercado; há clara aceitação de imposições e mecanismos adotados pelas grandes corporações; e, passa a ser normal a adoção de discursos e orientações oriundas do poder persuasivo dos empresários.

Aproxima-se, sem medo de errar, o "estado de coisas inconstitucional" nos direitos dos consumidores. Mobilizar e resistir é a solução.